 根据《跨境担保外汇管理规定》（2014）第二条之规定，跨境担保指的是担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。在大宗商品跨境交易中，投资方要求融资方提供担保措施的情形较为普遍，例如连带责任保证、流动质押、原材料、半成品、成品抵押、最高额抵押以及所有权保留等非典型担保措施。于投资方而言，如何保证担保措施的有效性、担保物的安全性以及行权的实际难度是其最为关切的问题。与境内主体之间的担保行为不同，跨境担保关涉境内外主体，涉及跨境资金流动、收支，担保人或担保权人除应关注所在国的一般性监管外，还需关注来自外汇管理部门等的监管。本文旨在对跨境担保的一般性问题做简单梳理，后续将结合新近判例对跨境担保的适用法律和管辖问题再行探讨，如有错漏，敬请指出： 跨境担保所涉的担保物权类型 从经验数据看，保证是跨境担保的最常见类型，抵押、质押、留置的设立则相对较少。根据《中华人民共和国民法典》的规定，担保包括抵押、质押、留置、保证四种典型担保以及所有权保留、让与担保在内的非典型担保。尽管《跨境担保外汇管理规定》（2014）第二条并未明确规定跨境担保所涉及的具体方式或类型，但从其他配套规定可以看出，跨境“物保”的设立及担保物权实现程序已经有所规定，因此应认为跨境担保所涉担保方式包括了前述类型。《跨境担保外汇管理规定》第二十四条规定，担保人为第三方债务人向债权人提供物权担保，构成内保外贷或外保内贷的，应当按照内保外贷或外保内贷相关规定办理担保登记手续，并遵守相关规定。《跨境担保外汇管理操作指引》（2014）第三部分第三条规定：“当担保人与债权人分属境内、境外，或担保物权登记地（或财产所在地、收益来源地）与担保人、债权人的任意一方分属境内、境外时，境内担保人或境内债权人应按下列规定办理相关外汇管理手续……”。 值得注意的是，设立不同类型的跨境担保所面临的操作要求存在差异，在具体办理时，需问询办理窗口，例如，自然资源部发布的《不动产登记操作规范（试行）》第1.8.4.1条规定，境外法人或其他组织申请不动产登记的，应提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明；再如，就证券质押而言，《中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司证券质押业务指南》（中国结算深业〔2023〕8号）第2.6条之规定：“在办理证券质押的过程中，涉及境外投资者的，应按下列具体要求提供经认证或公证的申请材料，并在完成认证或公证12个月内提交。申请材料为外文的，还需提供经我国驻该国（地区）使、领馆认证或境内公证机构公证的与外文一致的中文译本……”。 跨境担保的结构类型 总结而言，当债务人、债权人、担保人、担保登记地其中的一个要素与其他三个要素非同时处于境内或者境外时，即为跨境担保。在常见的内保外贷和外保内贷结构中，债权人与债务人所在地同处于境内或境外，这是这两者与其他类型跨境担保的重要区别。根据《跨境担保外汇管理规定》第三条之规定，按照担保当事各方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。具体分析如下： （一）内保外贷  （二）外保内贷  （三）其他形式的跨境担保 根据《跨境担保外汇管理操作指引》（2014）的规定，其他形式的跨境担保包括但不限于以下情形： 1、担保人在境内、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保  2、担保人在境外、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保  3、担保当事各方均在境内，担保物权登记地在境外的跨境担保  4、担保当事各方均在境外，担保物权登记地在境内的跨境担保  （四）跨境担保的除外：跨境承诺 根据《跨境担保外汇管理操作指引》（2014）的规定，具备以下条件之一的跨境承诺，不按跨境担保纳入外汇管理范围： 1.该承诺不具有契约性质或不受法律约束； 2.履行承诺义务的方式不包括现金交付或财产折价清偿等付款义务； 3.履行承诺义务不会同时产生与此直接对应的对被承诺人的债权； 4.国内有其他法规、其他部门通过其他方式进行有效管理，经外汇局明确不按跨境担保纳入外汇管理范围的跨境承诺，如境内银行在货物与服务进口项下为境内机构开立的即期和远期信用证、已纳入行业主管部门监管范围的信用保险等； 5.一笔交易存在多个环节，但监管部门已在其中一个环节实行有效管理，经外汇局明确不再重复纳入规模和统计范围的跨境承诺，如境内银行在对外开立保函、开立信用证或发放贷款时要求境内客户提供的保证金或反担保； 6.由于其他原因外汇局决定不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺。 不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺，不得以跨境担保履约的名义办理相关跨境收支。 根据《跨境担保外汇管理规定》（2014）第一条之规定，对跨境担保行为的监管的主要目的是规范外汇收支行为。因此，上述规定中列举的跨境承诺不视为跨境担保的原因在于其不会影响到对跨境收支的管控。 跨境担保的登记审核：真实、合规 在外汇监管体系中，跨境担保属于资本项目监管项。根据《跨境担保外汇管理规定》第九条第三款之规定，外汇局按照真实、合规原则对非银行机构担保人的登记申请进行程序性审核并办理登记手续。 01 内保外贷登记审核 根据《中华人民共和国外汇管理条例》（2008）第十九条之规定，提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。 经国务院批准为使用外国政府或者国际金融组织贷款进行转贷提供对外担保的，不适用前款规定。 《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》规定：“银行在办理内保外贷业务时，应严格审核债务人主体资格的真实合规性，并留存相关审核材料备查。如果债务人为境内居民直接或间接控制的境外机构，银行应重点审核其是否符合境外投资相关管理规定……银行办理内保外贷业务时，应依据境内外相关法律法规，按照展业原则要求，加强对担保项下资金用途和相关交易背景真实合规性审核……”。 《资本项目外汇业务指引（2024年版）》（将于2024年5月6日生效）对内保外贷登记的审核原则做了细致约定，例如，对于内保外贷签约登记而言，担保人办理内保外贷业务时，应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核，对是否符合境内、外相关法律法规进行尽职调查，并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。担保人、债务人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。可按照合理商业原则，依据以下标准判断担保合同是否具备明显的担保履约意图……。 02 外保内贷登记审核 根据《跨境担保外汇管理规定》第二十条规定，外保内贷业务发生境外担保履约的，境内债务人应到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案手续。外汇局在外债签约登记环节对债务人外保内贷业务的合规性进行事后核查。 《资本项目外汇业务指引（2024年版）》（将于2024年5月6日生效）细致规定了外保内贷的登记审核原则，其中约定：“……外保内贷业务发生境外担保履约的，境内债务人应在担保履约后15 个工作日内到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案。外汇局在外债签约登记环节对债务人外保内贷业务的合规性进行事后核查。发现违规的，在将违规行为移交外汇检查部门后，外汇局可为其办理外债登记手续……”。 跨境担保的登记主体、受理部门及情形 01 申请登记办理主体及部门 根据《跨境担保外汇管理规定》第十六条之规定，境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务。根据《跨境担保外汇管理规定》第十七条之规定，仅非金融机构可签订外保内贷合同，个人无法办理外保内贷形成外债相关登记。跨境担保的登记部门为所在地的外汇局，特定情形下的内保外贷登记可在银行办理。《国家外汇管理局关于优化外汇管理支持涉外业务发展的通知》第一条规定：“……将符合条件的内保外贷和境外放款注销登记下放至银行办理。非金融企业内保外贷责任已解除且未发生内保外贷履约的情况下，可到其所属省级分局和计划单列市分局辖内银行直接办理内保外贷注销登记……”。 02 登记情形 根据《跨境担保外汇管理规定》《外债登记管理办法》《跨境担保外汇管理操作指引》以及《中华人民共和国外汇管理条例》《资本项目外汇业务指引（2024年版）》（将于2024年5月6日生效）等的规定。内保外贷、外保内贷和其他形式的跨境担保的登记要求存在不同，其中对内保外贷的监管、审核要求最高。简要梳理如下表：
03 未经登记对担保合同效力及行政责任的影响 未经登记不影响跨境担保合同的效力。尽管该问题一度存在争议，但当前应无争论必要。《外汇管理条例》第十九条规定：“跨境担保应向外汇管理机关提出申请并由外汇管理机关批准，申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。”《跨境担保外汇管理规定》第二十九条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。” 相关案例 北京市高级人民法院(2021)京民终606号二审民事判决书 关于案涉合同担保条款未经审批、登记，是否无效的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条全面吸收了《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则 》的内容，将两部部门规章规定的合同无效情形吸收到司法解释中。但是，上述文件已经被废止。《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号）第三条第一款规定：“按照担保当事各方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保”。第二款规定：“内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保”。第二十九条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”根据上述规定，我国外汇主管机关将外汇管理与跨境担保交易合同的有效性判定脱钩，从事前审批转向事后监管，外汇主管机关目前已经不具有对外担保审批职能。因此，依据现行规定，案涉合同担保条款并不存在未经审查的违法事由，应当认定合法有效。蒋宇飞关于担保条款未经审批而无效的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。 未经登记可能导致行政处罚。《外汇管理条例》四十三条规定：“有擅自对外借款、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的，由外汇管理机关给予警告，处违法金额30%以下的罚款。”第四十九条条规定：“境内机构违反外汇管理规定的，除依照本条例给予处罚外，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当给予处分；对金融机构负有直接责任的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 作者简介：  Email: niedong@hylandslaw.com 聂栋，北京浩天（上海）律师事务所资深律师，华东政法大学刑法学硕士，持有期货从业资格。业务领域：民商事诉讼和仲裁、涉外民商事争议解决、公司治理与合规、投融资业务、大宗商品交易、进出口贸易合规。在争议解决领域，曾办理大额标的的追收未缴出资纠纷、装饰装修合同纠纷、股权合同纠纷、涉外进出口代理合同纠纷、涉外仓储合同纠纷、国际贸易合同纠纷、定金合同纠纷等多诸多类型的诉讼和仲裁案件。在非诉领域，拥有为全球著名大宗商品贸易商和其他类型的世界五百强企业提供治理与合规服务的多年经验，具体涉及公司投融资、贸易结构融资、跨境担保、套期保值、公司合规、商品经销、明星代言、仓储物流、货物监管、规章制度、中英文合同起草与审阅、破产债权申报等企业运营的诸多环节。 声明 |
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