【原】【建纬观点】境外控股公司之间约定的对境内被控股公司之间的债权债务抵销约定可能因境内被控股公司不确认而无法抵销

涉外股权并购交易中，涉及到境外上市公司实际控制人变更的，往往伴随着股份的增发和大宗股份的转让，除了需要满足当地国家与地区上市公司监管规则以外，还可能因为实际控制人变更导致上市公司战略定位发生变化而需要对部分资产进行剥离。而资产剥离往往涉及到数量庞大的上市公司参股或控股的公司需要转让股权，这些被参股或被控股公司有的在境外，有的在境内，彼此间还有关联债权债务，交易过程中又可能涉及第三方参与剥离部分资产交易，涉及多头利益方和不同的监管要求，财务处理相当复杂，而集团公司体系内部财务报表上的债权债务抵销与法律上的债权债务抵销，又存在差异，极易引起纠纷。

笔者最近作为第三人的代理人参加了一起涉外委托合同案件的审理，该案引发的涉外法律问题值得深入研究和思考。

一、案情简介：

原告系境内注册的外商独资企业，其股东为某中国香港公司，而某中国香港公司的实际控制人又是往上几层的控股股东某英属维京群岛境外A公司，被告系某境内注册的外商独资企业，其股东为某英属维京群岛注册公司，而该维京群岛注册公司的实际控制人也是往上几层的控股股东的某境外B公司。C公司系在香港证券交易所主板和新加坡证券交易所上市的股份公司，共发行约44.9亿股，A公司持有约14.6亿股，占股32%，原系C公司的实际控制人。某年10月，A、B、C公司签订《C公司股份认购协议》，C公司增发53亿股，由B公司认购，B公司即持股超过50%，成为C公司第一大股东和实际控制人。B公司成为C公司实际控制人同时，作为商业条件，要求剥离C公司在中国大陆境内的部分资产给A公司或其指定附属公司，即由C公司与A公司签订《资产剥离协议》,约定A公司或其指定附属公司收购C公司在中国大陆境内投资的一系列资产（包括境内十几家子公司、被控股公司股权和房地产）。资产剥离价格约为人民币20亿，其中转让价格约人民币10亿，应付欠款约人民币10亿，即承债式收购。收购过程中，C公司将上述20亿资产中的一部分资产（部分子公司与被控股公司股权）剥离转让给第三方某中国内资D公司，对应的该部分资产，应从A公司需支付给C公司的20亿价格中剥离7.1亿元，7.1亿元中5.9亿为锁定转让价，1.2亿为资产主体应付欠款。各方确认，D公司收购的剥离资产中原C公司下属某子公司E公司欠付原告1440万债务，同时约定原告委托C公司下属另一关联公司即本案被告，在C公司与D公司进行转让交易时，代为收取E公司欠付原告的1440万元债务。后D公司与C公司完成交易并结算完毕，各项债权债务抵扣完成后，被告也确认代为收取了E公司欠付原告的1440万元，即确认原告对被告享有1440万元债权。原告系C公司总体剥离给A公司的资产之一。

由于交易结构异常复杂，多方利益交织，交易周期也特别长，涉及到十几家境内外关联公司的财务做账问题以及需满足有关境外上市公司规则披露要求，各方主体（包括原告、被告、A公司、C公司及十几家关联公司）曾签订一系列《结算协议》确认十几家境内外关联公司就互相应支付的款项进行了债权债务抵销的约定，其中包括原告将对被告的1440万元债权转让给A公司，并由A公司在与C公司资产剥离协议中相互之间的债权债务进行合并抵销。但是，由于资产交易量过于庞杂，在签订《结算协议》时，实际各方并没有就十几家境内外关联公司的债权债务最终结算清楚，于是，各方同时在《结算协议》中明确约定：“所有签署债权债务抵销的约定仅是出于账务处理之用，不作为各方之间真实债权债务的体现，具体以《资产剥离协议》为准”。然而《资产剥离协议》没有原告参与签订。A公司也明确并未受让原告的债权。

因各方结算实际并未最终完成，原告认为被告作为代收款方理应将代收款项支付原告，而被告则认为，根据各方签订的《结算协议》，各方已就债权债务抵销达成一致，原告的债权已经转让给了A公司，且已经完成抵销，故不同意支付。

该案的审理结果为：原一审法院判决不予支持原告要求被告支付1440万元的诉请，后二审发回重审，发回重审后法院将A公司、C公司、D公司都拉为本案第三人，笔者作为A公司代理人参加诉讼，重审判决全部支持原告诉请。

二、分析与结论：

本案为涉外案件，涉及的事实和法律问题争议巨大，值得深思和研究，其核心问题为：境外控股公司之间约定的对境内被控股公司之间的债权债务抵销约定，如无境内被控股公司之间确认，可能将无法抵销。

两个境外控股公司集团之间可能就资产剥离在境外签订一系列协议，就数量庞大的境内子公司、被控股公司、被参股公司或关联公司之股权交易、债权债务抵销进行一系列安排，无论这种债权债务抵销安排系仅仅基于财务做账处理还是境外控股公司之间的真实意思表示，该种安排并非当然约束境内被控股公司。从法律程序上说，境外公司之间的交易安排可能约定交易所在地法律为适用法律，管辖上多约定为在境外仲裁或境外法院处理，如境内公司未参与签约，不当然约束境内公司；从实体处理上说，如相关债权债务的抵销并未经境内公司各方确认，并不当然因为其境外控股公司之间的交易安排以及根据境外控股公司集团体系内部的财务处理发生抵销而当然使这种抵销的效力及于境内公司。再者，如本案情况，若各方就相关抵销协议中还约定诸如“仅做账务处理之用，不作为真实债权债务体现”的约定，而在此约定之外，境内公司之间又没有进行其他债权债务抵销的互相确认，再加之庞大复杂的并购交易财务抵销计算中可能难以确认某一笔抵销究竟是否包含在巨量的抵销计算中，那么，从中国《民法典》第五百四十九条、五百六十八条规定来看，当事人之间的债权债务抵销必须主体明确并符合法定条件，故如无境内公司之间确认，相关债权债务可能将无法抵销，境内一方公司仍然可以就确认的债权起诉境内另一方公司并获得法院支持。

三、建议与启示：

当事人在进行跨境资产剥离交易时，应注意：

1、境外控股公司及其集团内部的财务处理与交易中涉及数个境内境外交易主体的法律事实层面的债权债务抵销应保持一致。

2、交易各方在实现交易目的同时，均应注意必须同时符合境外相关法律法规的监管要求和境内法律对境内公司之间债权债务抵销的相关法律规定。

3、跨境资产剥离交易中如产生争议，应仔细分析不同的争议内容，区别争议主体，研判交易结构和相关协议，弄清争议管辖和适用法律，选择最有利的争议解决角度主张权利。