​陈兴良：刑民交叉案件审理的司法规则丨对三类案件应采取不同思路

刑民交叉案件审理的司法规则

——实体法与程序法的双重考察

作者：陈兴良，北京大学博雅讲席教授。

来源：《中国刑事法杂志》2024年第2期。

摘要

对于刑民交叉案件，应当纠正将先刑后民司法规则绝对化，在对其中的实体法和程序法进行双重考察的基础上解决犯罪认定和程序选择问题。在牵连关系的刑民交叉案件中，应当采取分别审理即刑民并行的司法规则。在排斥关系的刑民交叉案件中，犯罪的构成排斥民事法律关系的存在，应当采取先刑后民的司法规则。在合同诈骗犯罪中，并不存在真实的合同法律关系。合同诈骗罪成立，合同法律关系即被否定。按照先刑后民的司法规则，如果经过刑事审判，合同诈骗罪成立且被害人损失经由刑事诉讼予以追缴、责令退赔、及时返还的，被害人不能再通过民事诉讼寻求救济；如果经过刑事审判，合同诈骗罪不成立，则可再诉诸民事诉讼。在并存关系刑民交叉案件中，如骗取贷款犯罪案件，行为构成刑事欺诈犯罪，不能否定民事法律行为的有效性；受到民事欺诈的被害人不受先刑后民规则的限制，无论是在刑事程序启动之前还是之后，都可以提起民事诉讼。

关键词  刑民交叉  先刑后民  刑事诈骗  民事欺诈

刑民交叉是我国当前司法实践中较为疑难的案件类型，它关涉实体法与程序法两个方面的问题。其中，实体法问题是刑民交叉中刑事犯罪与民事不法的区分问题，例如刑事诈骗与民事欺诈的刑民界分。程序法问题则是刑事程序与民事程序的顺位问题，即刑事程序优先还是民事程序优先，或者刑事程序与民事程序并行。这些问题既涉及刑法与民法两个实体法，同时又关涉刑事诉讼法与民事诉讼法两个程序法。因此，应当从实体法与程序法两个面向对刑民交叉现象进行考察，为正确审理刑民交叉案件提供司法规则。

一、刑民交叉的概念与类型

刑民交叉可以说是我国部门法领域的一个具有跨学科性质的热点问题，因为它牵扯刑法和民法等部门法，同时又关涉刑事诉讼法和民事诉讼法，因此是一个关注度较高的问题。在讨论这个问题之前，首先应当明确刑民交叉的概念。如果仅仅从字面上看，这里的“刑”是指刑事法，包括刑事实体法和刑事程序法；“民”是指民事法，包括民事实体法和民事程序法。因此，刑民交叉是指刑事法和民事法的交错。例如，我国学者指出：“所谓刑民交叉案件，又称为刑民交织、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互之间存在交叉、牵连、影响的案件。”应该说，这个概念描述了刑民交叉案件的特征，对于理解刑民交叉案件具有参考意义。根据这个概念，刑民交叉的内容是刑事法律关系和民事法律关系之间的交叉。尽管这个概念将刑事法律关系和民事法律关系描述为相互交叉、相互牵连和相互影响，但并没有对这三种形式的交叉进行进一步的分析。如果将刑民之间互相影响也纳入刑民交叉的概念之中，则刑民交叉的范围过于宽泛。如果我们把上述刑民交叉概念归结为法律关系交叉说，那么，在刑民交叉概念中，还存在法律事实交叉说。例如，我国学者指出：“刑民交叉是指一个或若干个自然事实在同时接受刑法和民法评价之后，刑事法律事实和民事法律事实出现竞合或牵连，导致刑事法律责任与民事法律责任出现聚合的现象。”法律事实交叉说将刑事法律关系和民事法律关系具体化为法律事实，因此，刑民交叉并不是法律关系的交叉而是法律事实的交叉。

那么，法律关系的交叉与法律事实的交叉之间是否存在差别以及存在何种差别呢？笔者认为，法律事实交叉的内容是明确的：刑事法意义上的法律事实就是指刑事犯罪，而民事法意义上的法律事实则是指民事法律行为，这里的民事法律行为既可能是合法的民事法律行为，也可能是具有瑕疵因而存在民事纠纷甚至具有不法性质的民事法律行为。因此，法律事实交叉是指行为人所实施的刑事犯罪和民事法律行为互相之间存在交错，由此而区别于行为人所实施的刑事犯罪和民事法律行为之间完全没有关联的情形。前者在实体法上存在刑民界分的问题，在程序法上存在刑民程序顺位问题；后者则并不存在上述实体法和程序法的问题。这里的法律关系交叉说，涉及对法律关系的理解，因而需要进一步辨析。在民法中存在民事法律关系的概念，无论是财产关系还是人身关系的含义都是清晰的，民事法律关系是指在现实生活中形成的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。然而，在刑法中虽然刑法理论上也有刑事法律关系这个概念，但它并不是一个刑法概念。如果说民法秉持的是以法律关系为中心的分析方法，那么刑法秉持的则是以构成要件为中心的分析方法。因此，刑民交叉的法律关系说难以成立。

值得注意的是，在司法解释对刑民交叉的规定中存在法律关系的表述。例如《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998年4月9日由最高人民法院审判委员会第974次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正）（以下简称《规定》）第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”在此，“与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑”的提法，似乎为法律关系交叉说提供了论据。但是，我国学者对此提出了质疑，认为刑事法律关系与民事法律关系产生交叉，并不意味着二者就是同一个法律关系，毕竟法律关系的内容是为主体设定权利义务，而刑民两个不同法领域在法律主体、权利义务等方面显然存在差异，刑民法律关系根本不可能被称为同一法律关系。这一评论是有道理的，但其是以承认存在刑事法律关系为前提的。然而，只有民法才存在法律关系，因为民法是授权法，通过设立权利义务而形成民事法律关系；刑法并不存在法律关系，因为刑法是制裁法，授权规范只有正当防卫和紧急避险，作为刑法主体内容的制裁规范并不设立权利义务关系，更不能说犯罪的性质是刑事法律关系。因此，《规定》第10条中的法律关系应该是指民事法律关系，例如合同诈骗罪中的合同法律关系。但合同诈骗罪中并不存在刑事法律关系，因为合同诈骗罪是指符合合同诈骗罪构成要件的行为事实，将这种犯罪的行为事实表述为法律事实是可以的，但不能称为刑事法律关系。就此而言，刑民交叉中的交叉，是指法律事实的交叉。确切地说，刑民交叉是指刑事犯罪和民事法律行为这两种法律事实之间的交叉。正如我国学者所指出的，“将刑民交叉理解为法律事实的交叉具有一定的合理性。虽然司法解释分析刑民之间的法律事实乃是用于解决刑民交叉中的程序选择问题（刑民并行还是先刑后民），但刑民程序的次序设定与实体规范的适用有着密切的关联。因此，通过法律事实阐述刑民交叉（实体法领域）的内在机理，具有可行性”。

如果刑民交叉是指刑事犯罪和民事法律行为的法律事实交叉，那么如何理解这里的“交叉”呢？如前所述，我国学者曾经将这里的交叉描述为交叉、牵连、影响，但是，这三者的界限并不明确，因而并非是对刑民交叉现象的正确定义。值得注意的是，我国学者对刑民交叉现象进行了分类，认为刑民交叉可以分为牵连型的交叉和竞合型的交叉两种情形。这里的牵连型刑民交叉，是指同一主体实施不同法律事实，该法律事实分别构成刑事犯罪和民事不法，但刑事犯罪与民事不法之间存在牵连关系的情形。由此可见，这种牵连型的刑民交叉是以存在两个法律事实为前提的，只不过这两个法律事实之间具有一定的关联性。这里的竞合型刑民交叉，是指同一主体实施同一法律事实，同时构成刑事犯罪和民事不法的情形。如果说牵连型的刑民交叉是广义上的刑民交叉概念，那么，竞合型的刑民交叉则是狭义上的刑民交叉概念。竞合型的刑民交叉是以行为人实施同一法律事实为前提的，这一法律事实同时关涉刑法和民法。应该说，上述牵连型的刑民交叉和竞合型的刑民交叉的分类，是按照一行为与数行为为标准进行区分的结果，对于我们认识刑民交叉的构成条件具有一定的启发意义。因为刑民交叉是以法律事实为内容的，而法律事实的核心是行为事实，因此，行为数量不同对于刑民交叉的性质具有较大影响。但仔细分析，在竞合型刑民交叉中，又可以进一步分为两种类型：一是排斥关系的刑民交叉，二是并存关系的刑民交叉。这里的排斥关系的刑民交叉，是指同一法律事实所涉嫌的刑事犯罪与民事不法之间具有排斥关系：刑事犯罪的成立以否定民事法律关系为前置条件，反之亦然，民事法律关系的成立以否定刑事犯罪的构成为前置条件。并存关系的刑民交叉，是指同一法律事实构成犯罪但并不排斥民事法律关系的存在。换言之，刑事犯罪与民事不法可以同时成立。竞合型刑民交叉的两种类型在实体法的性质上具有区别，因而程序法的适用也明显不同，对此应当结合实体法和程序法进行考察。根据以上辨析，笔者认为可以将刑民交叉分为三种类型，这就是牵连关系的刑民交叉、排斥关系的刑民交叉和并存关系的刑民交叉。

二、牵连关系刑民交叉的审理规则

牵连关系的刑民交叉是以行为人实施关涉刑民的两个行为为前提的，并且在刑民之间存在牵连关系。在刑法教义学中使用牵连关系这个概念的情形是牵连犯，而牵连犯的首要成立条件就是行为人实施了两个符合犯罪构成要件的行为。一行为人实施两个构成要件行为，在通常情况下，对这两个构成要件行为应当分别加以评价，因此构成数罪。然而，在牵连犯的情况下，因两个构成要件行为之间具有牵连关系而采用以一罪处断的原则。牵连关系的刑民交叉也具有两个行为，但这两个行为分别涉及刑事法和民事法。因此，对于牵连关系的刑民交叉应当分别处理。例如，《规定》第1条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《纪要》）也曾对刑民交叉案件的审理程序问题作了以下规定：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。”由此可见，在牵连关系刑民交叉的情况下，按照司法规范性文件的规定，既不是先刑后民，也不是先民后刑，而是应当分别审理，互不影响。对此，无论是在法律理论上还是在司法实践中都无争议。

牵连关系的刑民交叉案件在司法实践中是较为常见的，但如何正确处理需要进一步探讨。例如，在最高人民法院入库案例2023-13-2-151-002号中，宁波某沃公司与宁波某星公司之间因履行《采购协议》及其附件《保密协议》产生争议，宁波某星公司以宁波某沃公司违反保密义务，将其“被许可的技术秘密”用于合同约定事项之外为由提起诉讼，请求判令宁波某沃公司承担相应违约责任。同时，宁波某沃公司又因涉嫌侵犯宁波某星公司的商业秘密（包含涉案合同所涉技术秘密）犯罪与其他案外人一并被宁波市公安局立案侦查。可见，本案系宁波某星公司以宁波某沃公司违反合同约定为由所提起的合同之诉，系技术秘密许可使用合同法律关系。而宁波市公安局所立案侦查的宁波某沃公司涉嫌商业秘密犯罪，系宁波某沃公司涉嫌侵犯宁波某星公司的商业秘密的侵权法律关系。二者所涉法律关系不同，并非基于同一法律事实所产生之法律关系，分别涉及经济纠纷和涉嫌经济犯罪，仅仅是二者所涉案件事实具有重合之处。本案为技术秘密许可使用合同纠纷，尽管本案的案件事实与宁波市公安局立案侦查的商业秘密犯罪案具有重合之处，但宁波某星公司与宁波某沃公司之间的涉案民事法律关系并不受影响。一审法院应将与本案有牵连但与本案不是同一法律关系的犯罪嫌疑线索、材料移送宁波市公安局，但也应继续审理本案所涉技术秘密许可使用合同纠纷。因此，一审法院以“宁波某沃公司具有侵犯商业秘密罪嫌疑，应移送公安机关处理”为由，裁定驳回宁波某星公司的起诉并将本案移送公安机关处理之结论错误，应予以纠正。本案裁判要旨是“因违反保密义务引发的商业秘密许可合同纠纷案件与关联刑事案件并非基于同一法律要件事实所产生的法律关系，人民法院可以在移送犯罪嫌疑线索的同时，继续审理该商业秘密许可合同纠纷案件”。本案裁判理由是“根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条的规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。由此可见，本案二审争议核心在于判断本案所涉法律关系与宁波某沃公司涉嫌侵犯商业秘密犯罪是否基于同一法律事实。

 

在本案中，被告单位宁波某沃公司实施了两个行为：一是违反保密义务，将其“被许可的技术秘密”用于合同约定事项之外；二是涉嫌与其他案外人侵犯宁波某星公司的商业秘密（包含涉案合同所涉技术秘密）。受害单位对第一个行为提起违约之诉，这里涉及的是民事法律关系。同时，公安机关又对第二个行为以涉嫌侵犯商业秘密罪立案侦查。从案情叙述来看，上述两个行为对同一商业秘密分别实施了民事侵权和刑事犯罪，因而具有两个行为，而且两个行为分别属于刑民不同性质。这里应当指出，如果对同一商业秘密实施数个侵犯商业秘密的刑事犯罪行为，则数个侵犯商业秘密行为构成同一之罪，不存在刑民牵连关系。

在本案中，民事诉讼已经进入审理阶段，但与该商业秘密相关的另一个刑事诉讼被公安机关以侵犯商业秘密罪立案侦查。虽然刑民两个行为是针对同一商业秘密，但行为性质不同，因此不能采用先刑后民原则，而是应当对刑民案件分别审理，也就是本案的司法规则：“民事案件与刑事案件并非基于同一法律要件事实，人民法院在移送犯罪嫌疑线索同时继续审理民事案件。”而且，本案论证中明确指出所涉及的刑民案件之间存在牵连，属于牵连关系刑民交叉的典型案例。本案的司法规则对于处理其他牵连关系的刑民交叉案件具有指导意义。

 

对于牵连关系的刑民交叉案件，应当采取分别审理的规则，这也是一种刑民并行的规则。对此，《纪要》规定：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：

（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；

（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。”

可以说，牵连关系的刑民交叉案件采取刑民并行的审理规则，这是对刑民交叉案件通常所采取的先刑后民审理规则的一种突破，由此可见对于刑民交叉案件并非在所有情形下都必须采用先刑后民的审理规则。对此，最高人民法院入库案例2023-16-2-483-003号在裁判要旨中指出：“先刑后民应区别情形适用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。如果民商事案件与刑事案件的当事人并不同一，只不过法律事实存在部分牵连，当事人之间分别存在相应的民事法律关系和刑事法律关系，民事案件和刑事案件当然应当分别受理和审理。”笔者认为，上述论证是正确的，应当纠正将先刑后民审理规则绝对化的现象。

三、排斥关系刑民交叉的审理规则

排斥关系的刑民交叉是指同一行为具有刑民不同性质的刑民交叉现象。这里的排斥关系，在一定意义上也可以说是冲突关系。对于这种冲突关系，我国学者指出：“所谓冲突关系，是指民事裁判与刑事裁判就财产概念、违法判断有不同的见解，或者民事法律规范与刑事法律规范的相关规定有矛盾，进而引发刑民交叉问题的实体关系的冲突。”笔者认为，刑民冲突是指刑法和民法对同一行为具有不同评价，因而这里的冲突是指法律评价的冲突。应该说，刑法和民法各自的性质是不同的，因此刑民对同一行为具有不同评价是十分正常的。因此，排斥关系的刑民交叉应当在对刑事法和民事法进行深入分析的基础上，确定其程序适用问题。

在排斥关系的刑民交叉中，刑事诈骗与民事欺诈之间的关系是一个典型。刑事诈骗是一种以非法占有为目的的财产犯罪，其中，作为特殊诈骗罪的经济诈骗罪具有财产犯罪和经济犯罪的双重属性，而民事欺诈则是一种以虚假陈述为特征的民事不法行为。刑事诈骗和民事欺诈在性质上是不同的，在同一法律事实涉嫌刑事诈骗和民事欺诈的情况下，在这两者之间存在排斥关系。具体来说，一个行为如果被认定为刑事诈骗，则不可能是民事欺诈；反之亦然。在司法实践中刑事诈骗和民事欺诈的区分是一个相当疑难的问题，而且在诉讼过程中也往往涉及刑民两种诉讼的转换。例如，在刑事诉讼中，如果认定刑事诈骗不能成立，则被害人还可以提起民事诉讼。相反，在民事诉讼中，如果发现其行为具有构成刑事诈骗的嫌疑，则应当终止民事案件的审理，将犯罪线索移送具有管辖权的机关进行刑事追诉。因此，在排斥关系刑民交叉案件的审理过程中，应当正确界分刑事诈骗和民事欺诈。在此，笔者以合同诈骗犯罪与民事合同欺诈为例，对排斥关系的刑民交叉从实体法和程序法两个面向进行考察。

（一）刑事诈骗的实体法分析

我国1979年刑法中只有一个诈骗罪名，这就是诈骗罪，并且将诈骗罪归类为财产犯罪。当时市场经济并不发达，诈骗罪主要发生在日常生活中，并没有深入到经济活动中，因而诈骗罪的构成要件较为明确。随着我国市场经济的发展，各种新型的经济关系得以茁壮成长，与之伴随的经济诈骗犯罪大量出现。这些经济诈骗犯罪的特点是与各种经济关系深度嵌合。经济诈骗犯罪具有不同于普通诈骗犯罪的特殊性和复杂性，因而为司法机关正确认定经济诈骗犯罪带来较大的难度。在这种情况下，1997年刑法修订时，出于惩治经济诈骗犯罪的需要，立法机关在《刑法》分则第五章财产犯罪中的诈骗罪之外，又在《刑法》分则第三章设立了相关经济诈骗犯罪，由此与诈骗罪形成特别法与普通法之间的法条竞合关系。这些经济诈骗犯罪包括以下罪名：《刑法》分则第三章第五节规定的金融诈骗罪、第204条规定的骗取出口退税罪、第205条规定的虚开增值税专用发票罪、第224条规定的合同诈骗罪、第224条之一规定的组织、领导传销活动罪。以上经济诈骗犯罪共计11个罪名，形成经济诈骗犯罪的罪名集群。我国刑法的经济诈骗犯罪是诈骗罪的特殊类型，其具有诈骗罪的一般特征，不同之处仅仅在于经济诈骗犯罪发生在经济领域。经济诈骗犯罪虽然与相关经济关系联系十分紧密，例如贷款诈骗罪发生在信贷领域，保险诈骗罪发生在保险领域等，但这些经济诈骗犯罪又具有非法占有他人财物的共同特征。在我国刑法规定的经济诈骗犯罪中，合同诈骗罪是一个极为典型的罪名。在司法实践中，关于合同诈骗罪与合同欺诈之间的界限如何区分是一个十分复杂的问题，同时也关涉刑民交叉案件的正确处理。《刑法》第224条列举了以下五种合同诈骗罪情形：

1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同

这是所谓合同主体虚假的诈骗。合同主体的真实性，是保证合同履行的必要条件。如果合同主体是虚假的，其合同履行的可能性就值得怀疑。合同主体包括单位和个人两类，从刑法条文表述来看，似乎对单位只能虚构，对个人只能冒用。但实际上，除了以虚构单位的名义签订合同以外，还存在冒用其他单位名义签订合同的情形；除了以他人名义签订合同以外，还存在以虚构个人的名义签订合同的情形。因此，合同主体虚假可以分为四种情形：（1）以虚构的单位为合同主体；（2）假冒其他单位为合同主体；（3）以虚构的个人为合同主体；（4）假冒他人为合同主体。应该指出，合同主体虚假只是虚构事实的一种表现方式。合同诈骗罪的成立，除了合同主体虚假以外，还必须具备合同诈骗罪成立的其他要素，即使他人产生错误认识，他人基于财物认识而交付财物，行为人由此而取得财物，并造成他人的财产损失。由此可见，合同主体虚假只是合同诈骗罪中的诈骗方法，而不是合同诈骗罪的所有要素。如果行为人只是实施了合同主体虚假的欺骗方法，其目的是骗取其他单位、个人与其签订合同，而且行为人也实际履行了合同。在这种情况下，虚构合同主体只是一种民事欺诈行为，并不构成合同诈骗罪。

2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保

以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，骗取他人财物，这是所谓虚构合同担保的诈骗。合同担保对于合同履行同样起着重要的保证作用，因为具有担保的合同即使未能履行，合同相对方的权益也会受到保障。而虚构合同担保的合同诈骗，提供了虚假的担保，使担保不能发挥其应有的作用，这就使合同相对方的权益处在危险之中。《刑法》第224条第（二）项所列举的虚假担保，包括使用伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明进行担保。票据是一种财产凭证，真实票据具有与其票面所记载等同的财产权益，因此具有担保价值。如果提供的票据是伪造、变造、作废的，则这种票据是失效的，不能发挥对合同的担保作用。产权证明，是对房屋或者其他动产和不动产的书面证明材料，它代表了这些财产的价值，因此具有担保功能。如果这种产权证明材料是虚假的，则不能起到担保作用。在现实生活中，还存在所谓重复担保或者超限额担保的情形。重复担保是指虽然存在真实的担保物，但该担保物已经设置担保，在这种已经设置担保的担保物上再次设置担保的情形。在这种情况下，后一个担保是无效的，因而是虚假的担保。对于这种重复担保，应当认为是虚构合同担保的诈骗方法。而所谓超额担保是指虽然存在真实的担保物，在担保的时候由于夸大了担保物的价值，使得担保物的实际价值小于所担保的财产价值的情形。在超额担保的情况下，存在一定的欺骗，然而这仍然属于民事诈欺，而不能成为合同诈骗罪中的虚构合同担保的诈骗。虚构合同担保的诈骗可以分为两种情形。一是行为人既是合同当事人，同时又是担保人，即自己为合同提供虚假担保。这种行为应当构成合同诈骗罪。二是行为人只是合同当事人，但其串通第三方为合同提供虚假担保。在这种情况下，双方是合同诈骗罪的共犯，都应当对合同诈骗的后果承担刑事责任。此外，虚构担保只是合同诈骗罪的一种欺骗方法，在此基础上还必须具有使他人产生错误认识，他人基于错误认识而交付财物，行为人由此而取得财物，并造成他人的财产损失等合同诈骗罪的其他要素。如果仅仅是虚构合同担保，行为人此后履行了合同，则不能构成合同诈骗罪，而只是在合同的签订、履行过程中存在民事欺诈。

 

3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同

这是所谓钓鱼式的合同。这里的“钓鱼”，是一种形象的描述，将履行小额合同或者部分履行合同比喻为一种诱饵，目的是诱骗对方当事人继续签订和履行合同，由此骗取对方当事人财物。在这种钓鱼式的合同诈骗中，存在前真后假的情形，即履行小额合同或者部分履行合同是真实的，而后续的合同是虚假的。因此，这种钓鱼式的合同诈骗在认定上具有一定的难度。在一般情况下，先前已经履行小额合同或者部分履行合同，就会获得对方当事人的信任，从而为此后的合同诈骗创造条件。因此，钓鱼式的合同诈骗往往具有迷惑性，较为容易得逞。在钓鱼式的合同诈骗中，诱骗对方当事人此后所签订和履行的合同，必然是没有履行的合同。而这种合同之所以没有履行，是因为行为人根本不想履行合同。因此，这种情况也可以称为签订根本不想履行的合同。那么，在这种情况下，合同诈骗的方法到底是什么呢？从客观上来看，根本就不存在类似合同主体虚假或者虚构合同担保这样虚构事实的诈骗方法。在此，是否构成合同诈骗罪，涉及对诈骗行为的理解。在这种情况下，从客观上来看，行为人是基于合同关系而取得合同款项。在这个意义上，并不存在客观上的诈骗行为。但行为人在签订合同之前，就具有非法占有合同款项的目的，因此，在刑法理论上这种不想履行合同意思的隐瞒行为具有诈骗的性质。这种诈骗行为，刑法理论称之为举动诈骗。例如，日本学者西田典之教授在论及举动诈骗时曾经举例指出：“起初便没有付款的意思也没有付款的能力，却在饮食店点菜吃饭，行为人的这种行为看上去似乎构成不作为的诈骗，但在通常情况下，点菜便意味着具有吃后付款的意思，因而可以理解为是由装作有付款的意思而点菜这一作为所付款的诈骗。对于赊货赖账的欺骗行为，也有判例认为，行为人原本没有付款的意思也没有付款的能力，却订购并接受商品，这就是以作为方式实施的诈骗。”按照以上观点，类似这里所说的签订根本不想履行的合同以非法占有合同款项的行为就属于举动诈骗，当然可以构成合同诈骗罪。

4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿

这是所谓占有合同款项的诈骗，其存在两种不同的情形：一是在签订、履行合同之前，行为人就具有非法占有他人财物的目的，继而在收取对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产以后逃匿；二是在签订合同并基于合同而收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，产生非法占有的目的，继而逃匿。前者可以说是目的先行型的非法占有合同款项，而后者是非目的先行型的非法占有合同款项。笔者认为，对于这两种情形应该分别进行讨论。非目的先行型的非法占有合同款项的行为，显然符合侵占罪的特征，不能认定为合同诈骗罪。因为侵占罪与合同诈骗罪之间的重要区别之一，就在于行为时财产所处的状态：合同诈骗罪是占有转移型的财产犯罪，在实施合同诈骗行为时，诈骗的财产处于他人占有之中，行为人通过合同诈骗的方法予以非法转移；而侵占罪是非占有转移的财产犯罪，在实施侵占行为时，侵占的他人财产已经处于本人占有之中，行为人通过侵占的方法据为已有。在上述非目的先行型的非法占有合同款项的情况下，因为合同款项是在签订合同以后基于合同关系而取得的，所以这是合法取得。行为人是在合法取得合同款项以后才对此予以非法占有，因此符合侵占罪的特征。目的先行型的非法占有合同款项的行为，到底是符合合同诈骗罪的特征还是符合侵占罪的特征，问题较为复杂。笔者认为，这种签订合同之前就具有非法占有目的的所谓目的先行型的非法占有合同款项的行为，其性质就是前面所说的签订根本就不想履行的合同，以此取得合同款项的情形，属于日本学者所界定的举动诈骗。

5.以其他方法骗取对方当事人财物

这是一个兜底式的规定，其内容包含以上四项所未能规定的各种合同诈骗方法。因为该条所列举的诈骗方法只是具有提示性，所以，无论何种方法，只要是利用签订、履行合同进行诈骗的，都可以构成合同诈骗罪。

合同诈骗罪在主观上具有非法占有的目的，因此，合同诈骗罪是刑法理论上所谓的目的犯。对于合同诈骗罪的司法认定来说，非法占有的目的具有十分重要的意义。尤其是在以上第四、第五种合同诈骗的情形中，在客观上并没有表现出明显的欺骗性，只有结合行为人主观上的非法占有目的，才能正确地认定其行为是否属于举动诈骗。因此，离开了非法占有目的，对于此类合同诈骗犯罪是难以认定的。那么，如何判断行为人主观上是否具有非法占有的目的呢？对此，在刑法理论上认为，应当采取推定的方法。推定是一种从前提事实中推导出推定事实的方法。这里的前提事实也称为基础事实，它与推定事实之间存在合理关联性。在司法实践中，只要认定存在前提事实，就可以得出推定事实存在的结论。

（二）民事欺诈的实体法分析

在合同诈骗罪认定中往往涉及与民事欺诈的区分问题。欺诈本身是一种民事不法行为。对于民事欺诈，《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”根据上述规定，民事欺诈具有以下特征。

1.客观上实施了欺诈行为

这里的欺诈行为是指对被害人进行虚假陈述，致使被害人对民事法律行为的重大事项产生错误认识，因而在违背真实意愿的情况下实施民事法律行为。应当指出，欺诈行为在客观上的构造十分类似于刑法中的诈骗，两者都存在欺骗行为，并且都使他人产生了认识错误，并基于认识错误而实施了一定民事行为。然而，刑事诈骗与民事欺诈在性质与程度上存在明显的区分。从欺骗的内容上来说，刑事诈骗是整体上的欺骗。例如，合同诈骗罪中的欺骗，是在签订、履行合同过程中就合同的实质内容的虚构。也就是说，行为人完全不具备合同履行所要求的内容，合同在客观上不可能履行或者行为人在主观上没有履行合同的意愿。在这种情况下，签订、履行合同只不过是骗取他人财物的手段而已。因此，在合同诈骗中，合同法律关系完全不存在。但在民事欺诈中，行为人采取的欺诈手段，只是合同的局部存在瑕疵，例如合同标的的质量与数量、合同履行的时间与地点以及合同价款等内容存在不实，因而导致合同无法履行或者合同相对方受到一定的经济损失。在民事欺诈的情况下，民事法律行为仍然可能成立。例如，在合同欺诈的情况下，合同依然可以履行，只不过该合同存在重大瑕疵。

2.民事欺诈行为人在主观上没有非法占有的目的，而是具有非法获利的目的

也就是说，在民事欺诈的情况下，行为人是想通过欺诈行为获取非法利益。例如，在合同欺诈的情况下，行为人通过签订、履行存在重大瑕疵的合同，以不当手段获取合同相对人的财物。民事欺诈这种非法获利的目的与刑事诈骗的非法占有目的在性质上是有所不同的，非法占有他人财物是指无对价地取得他人财物。在合同诈骗中，签订、履行合同只不过是非法占有他人财物的手段，行为人根本不是意图通过签订、履行合同获取他人财物。但在民事欺诈中，行为人还是意图通过实施一定的民事法律行为获取不当利益。例如，在合同欺诈的情况下，行为人意图通过签订、履行存在重大瑕疵的合同获取不当利益。

3.受到民事欺诈的合同相对方在违背真实意思的情况下实施了一定的民事法律行为

这里的违背真实意思是指因受到欺骗而对民事法律行为的内容产生错误认识，基于这种错误认识而履行了民事法律行为，由此受到经济损失。这一点也与刑事诈骗存在区别。刑事诈骗的经济损失是以为受到欺骗产生认识错误，被害人基于错误认识而处分财物所造成的。在这种情况下，被害人并不是履行民事法律行为而造成损失。因此，刑事诈骗与民事欺诈在被害人的经济损失造成的原因上也是有所不同的。

从法律后果上来说，在民事欺诈情况下实施的民事法律行为，因为存在瑕疵，受欺诈方可以要求撤销该民事法律行为。

（三）刑事诈骗和民事欺诈的界分

刑事诈骗和民事欺诈虽然都具有欺骗的性质，但两者在法律构成要件上存在明显的区分。根据以上从客观构成要件和主观构成要件两个方面对合同诈骗罪的分析，可以看出，合同诈骗罪是利用签订、履行经济合同进行诈骗，因此签订、履行合同只不过是实施诈骗的手段而已。可以说，在合同诈骗罪中并不存在真实的合同法律行为，合同诈骗罪只不过是经济诈骗犯罪中具有代表性的罪名，除此以外的其他经济诈骗犯罪，其性质与合同诈骗罪完全相同。因此，在其他经济诈骗犯罪中的欺骗行为虽然具有某种民事法律行为的外观，然而，在实质上都是行为人实施诈骗的手段。例如，在贷款诈骗罪中，行为人在申请贷款中使用虚假材料，其目的是骗取银行或者其他金融机构的贷款。因此，在贷款诈骗罪中，贷款行为是犯罪的手段行为，贷款法律关系也是根本就不存在的。由此可见，在所有经济诈骗犯罪中，都并不存在真实的民事法律关系。换言之，在合同诈骗罪以及其他经济诈骗罪的情况下，只要犯罪成立，则民事合同关系即被否定，因而合同当然也就不能成立。因此，对于合同诈骗罪与民事欺诈竞合的案件，虽然从形式上看，似乎存在刑民交叉。但最终认定结果却只是成立合同诈骗罪，民事诈骗也就不成立。因此，对于此种情形从逻辑上来说应当适用先刑后民的原则，只有排除了合同诈骗罪或者其他经济诈骗罪才能按照民事欺诈处理。与之相关，我国《刑法》同时还规定了经济欺诈犯罪，包括《刑法》第160条规定的欺诈发行证券罪，第175条之一规定的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，第181条规定的诱骗投资者买卖证券、期货合约罪等。经济诈骗犯罪是以非法占有为目的的犯罪，行为人在客观上实施了欺骗行为，区别在主观上具有非法占有他人财物的目的。因此，经济诈骗犯罪是利用一定的民事行为来实施犯罪。而经济欺诈犯罪则与之不同，它是在实施民事法律行为过程中，对他人实施欺诈而获取非法利益。

值得注意的是，《民法典》规定了民事法律行为无效及其除外条款。该规定对于解决排斥关系的竞合型刑民交叉问题提供了法律径路，因而具有重要意义。《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这是《民法典》关于民事法律行为无效的条款，亦称为效力性强制性规定。所谓效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效的规范，或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将使国家利益和社会公共利益遭受损失的规范。然而，《民法典》第153条在强制性规定之外又作出了除外性的但书规定（以下简称强制性规定除外条款），其目的在于对违反法律、行政法规的强制性规定导致民事法律行为无效的适用范围加以限制。由于《民法典》对于除外性的具体事项未作明示性规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（以下简称《解释》）第16条规定进行了填补性解释：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于'该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：(一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；(二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；(三)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；(五)法律、司法解释规定的其他情形。”根据上述《民法典》第153条和《解释》第16条的规定，虽然民事法律行为构成犯罪但如果其符合《解释》第16条的五种情形，仍然可以认定为该强制性规定不导致该民事法律行为无效的情形。那么，由此能否推导出任何犯罪涉及的民事法律行为本身都仍然是有效的，刑法规范并不能直接认定为导致民事法律行为无效的强制性规定？这是一个需要仔细分析的问题。

关于犯罪行为导致民事法律行为无效，通常是指民事法律行为违反公法的强制性规定。例如，签订买卖毒品的合同，由于毒品是国家法律所禁止流通的物品，其合同当然是无效的。但也不能将所有行为构成犯罪的情形都认定为其中的民事法律行为无效，因此《民法典》第153条规定了除外条款。我国学者指出：“判断犯罪行为是否影响合同效力，首先要区分犯罪行为涉及的是合同内容还是订立合同的手段或者方式。如果是合同的内容违反强制性规定导致当事人须承担刑事责任（例如当事人订立买卖枪支的合同），则所订立的合同自应被认定无效，从而实现评价上的一致。但是，如果合同内容并不违反强制性规定，而是当事人在订立合同的过程中实施的其他行为违反强制性规定导致其应承担刑事责任（例如当事人一方在订立合同的过程中实施了诈骗行为），则不能简单地认为合同因违反强制性而无效。”在此，论者列举了正反两个事例：一是当事人订立买卖枪支的合同，二是当事人一方在订立合同的过程中实施了诈骗行为。对第一个事例没有疑问，但对于第二个事例还需要分析。这里的在订立合同过程中实施了诈骗行为，如果是利用诈骗行为骗取他人财物，亦即构成合同诈骗罪，则在合同诈骗罪与合同法律关系之间存在排斥关系。也就是说，合同诈骗罪的构成必然导致合同法律关系的否定，也就是该民事法律行为无效。因此，第二种情形当然也导致民事法律关系无效。

笔者认为，在排斥关系的刑民交叉中的刑民关系“势不两立”。也就是说，如果构成犯罪则排斥民事法律关系的存在；反之，如果民事法律关系成立，则排斥犯罪的构成。根据《民法典》第153条规定，只有在犯罪行为并不导致民事法律关系无效，该犯罪行为与民事法律关系才能并存，因而也才有刑民孰先孰后的选择问题。显然，在刑事诈骗和民事欺诈的关系中，两者之间具有对立的排斥关系，因而只能采用先刑后民的审理规则。如果经过刑事审理，被告人的行为已经构成犯罪，则民事法律关系被排斥，被害人不能再通过民事诉讼保护本人的民事权利。例如，最高人民法院入库案例2023-16-2-119-007号的裁判要旨指出：“在刑民交叉案件中，如果民事纠纷和刑事犯罪系由同一法律事实引起，犯罪分子给被害人造成的损失已经刑事判决所确认并责令退缴、退赔，即使能否实际追缴到位尚不清楚，人民法院在民事诉讼中对相应损失不再支持。”法院生效裁判认为，关于甲公司主张乙公司赔偿本金2400余万元及该款自1997年2月13日至2008年10月8日期间贷款利息损失的问题，因甲公司在本案中提出的有关证明其与乙公司存在代理进口合同法律关系的证据，已为生效的刑事判决书所认定；根据生效的刑事判决书的认定，甲公司主张的2400余万元本金已经生效的刑事判决书判令向乙公司继续追缴并发还给本案原告甲公司，故甲公司在本案中再要求乙公司赔偿该款没有事实和法律依据，本院再审不予支持。在本案中，被告单位利用代理进口合同进行犯罪的事实已经被刑事诉讼认定为犯罪，因此，代理进口合同法律关系已经被犯罪所覆盖而不复存在。在这种情况下，只能按照刑事追赃的途径弥补被害单位的经济损失，而不能再提起民事诉讼。通过本案可以提炼出以下司法规则：“刑民交叉案件均属同一事实，被害人损失经由刑事诉讼予以追缴、责令退赔、及时返还的，不能再通过民事诉讼寻求救济。”应当指出，本案虽然是就被害单位在被告单位构成犯罪受到刑事追诉以后，能否另行通过民事程序保护其民事权利的问题而提供的参考案例，但它对于处理冲突关系的刑民交叉案件同样具有指导意义。由此可见，对于冲突关系的刑民交叉，由于刑民只能择其一成立，在这个意义上说，并不是先刑后民与先民后刑的选择问题，而是只能适用刑事程序或者只能适用民事程序的问题。

 四、并存关系刑民交叉的审理规则

在通常情况下，刑事诈骗应当以犯罪论处，根据刑法规定分别认定为不同的诈骗罪。但民事欺诈则属于民事不法行为，应当按照民法规定处理。然而，随着我国市场经济的发展，以虚假陈述为内容的经济欺诈行为具有较大的法益侵害性，因而出现了金融领域的经济欺诈行为的犯罪化，也就是将金融欺诈行为设立为犯罪，成为我国近年来刑事立法的一个趋势。在这种情况下，民事欺诈转化为刑事欺诈。民事欺诈是以虚假陈述为行为特征的，因而其不同于以虚构事实、隐瞒真相为特征的经济诈骗犯罪。由于刑事欺诈是从民事欺诈转化而来的，可以说刑事欺诈和民事欺诈在构造上是完全相同的，只不过是否被刑法规定为犯罪上存在差异。例如，虚假陈述的金融欺诈，是指以非法获取利益为目的,违反金融法规,在金融业务活动中虚构事实或者隐瞒真相，以非法获取利益的行为。金融活动是以高度的信用为基础的，因而信用是金融的生命。金融活动的这种信用性，要求参与金融活动的任何个人与法人应当遵循诚信原则。虚假陈述的金融欺诈违背诚信原则，严重地扰乱金融秩序。因此，金融越是发达的国家，这种虚假陈述的金融欺诈刑事化的程度也就越高。因此，对民事欺诈性质和特征的分析有助于我们对刑事欺诈的构成要件的把握。

如前所述，我国刑法中的刑事欺诈主要是金融欺诈犯罪。例如，骗取贷款罪就是一个典型的刑事欺诈犯罪。在骗取贷款罪的情况下，同一事实既构成民事欺诈，又构成刑事欺诈。因此，骗取贷款罪具有明显的并存关系刑民交叉的性质。刑事欺诈犯罪的成立并不排斥民事欺诈的性质，这一点与上述经济诈骗罪是完全不同的。例如，对于合同诈骗罪来说，它与合同欺诈之间存在排斥关系：如果行为构成合同诈骗罪则不能成立民事合同欺诈；反之，如果行为构成民事合同欺诈则不能成立合同诈骗罪。但是，在骗取贷款罪的情况下，行为既具有民事欺诈的性质，同时又具有刑事欺诈的性质，刑民关系并存。基于以上分析，对于刑事欺诈与民事欺诈来说，应当适用《民法典》第153条规定的强制性规定的除外情形。也就是说，在被告人的行为构成刑事欺诈犯罪的情况下，不能否定民事法律行为的有效性。受到民事欺诈的被害人不受先刑后民规则的限制，无论是在刑事程序启动之前还是之后，都可以提起民事诉讼。

 五、结语

刑民交叉是一个十分复杂的问题，既涉及刑事犯罪与民事不法在实体上的区分，这是一个刑法问题，同时还涉及诉讼程序问题，这就是先刑后民还是先民后刑的问题。但上述实体法问题与程序法问题又不是相互割裂的，而是具有密切的关联性。面对这个问题，笔者认为首先应当在实体法上确认构成犯罪的情形下，再判断民事法律关系还是否成立。如果民事法律关系不能成立，则完全属于刑事问题，因此，不能采用先刑后民的审理方式。如果刑事犯罪与民事不法同时成立，符合强制性规定除外条款，则不适用先刑后民的规则，可以刑民并行，也可以先民后刑。