 2024年3月1日，《刑法修正案（十二）》（下称“《刑修十二》”）正式施行。本次修法重点内容之一为修改《刑法》第165条，将非法经营同类营业罪的主体范围扩大适用至非公企业（主要指民营企业）董事、监事、高级管理人员（下称“董监高”）。同时为回应实务界及学界对于国企和民企间平等保护问题以及预防“以刑事手段插手经济纠纷”之顾虑，限缩了本罪的打击范围，体现在民企董监高构成本罪的，还应当同时满足“违反法律、行政法规规定”以及“致使公司、企业利益遭受重大损失”两个要件。此次立法修订彰显了国家对民企背信舞弊问题严厉打击之决心，也意味着“非法经营同类营业罪”这一原先冷门罪名将被激活。本文针对《刑修十二》施行后民营企业相关责任主体非法经营同类营业罪适用的新态势，总结六大核心辩护要点，供实务参考。  一、主体之辩 （一）非担任“董监高”职务的实际控制人应谨慎认定为犯罪主体 非法经营同类营业罪的主体为董事、监事、高级管理人员。因此，非担任董监高职务的人员原则上不属于本罪主体。由此衍生出一个问题：实际控制人在没有“董监高”头衔情况下，能否构成本罪？ 过往实务中，司法机关对于类似情形的入罪路径大致分为两类：一类是直接认定，在确能证明实际控制人身份、主导公司日常经营等主客观证据的情况下，从实质性判断出发，“穿透”认定犯罪主体身份；另一类则是通过共犯认定。也即实际控制人虽没有“董监高”身份，但通过指示或者操控公司相关责任主体的，以共同犯罪进行规制。 对于前述直接认定方式，存在较大争议。理由在于：新《公司法》第180条前两款规定，“董监高”应当避免与公司的利益冲突，对公司具有勤勉义务；第三款进一步规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。从公司法的规定来看，对实际控制人参照对“董监高”的规定予以规制。然而，《公司法》第180条第三款的特殊规定并不当然地将实际控制人纳入《刑法》第165条的规制范围，否则有类推解释之嫌，亦有违刑法谦抑性原则。故而，对于非担任“董监高”职务的的实控人应根据案件具体情形审慎认定。 （二）不实质履行管理职责或不负责对整个公司、企业经营管理的人员不属于本罪的“高级管理人员” 我国《公司法》将经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员明确规定为高管，对于不属于上述之列的人员在给公司造成严重损害时，是否可以违反公司法规定的高管义务为由要求其承担责任，实践中存在争议。 在（2019）最高法民申2728号案中，最高院亮明观点：公司的高级管理人员应是执行公司出资人的决策，拥有执行权或一定程度的决策权，掌握着公司内部管理或外部业务的核心信息，并决定公司的决策及发展方向的特定人群。由此可见，职责范围是认定高管身份的重要决定性因素。 因此，对于高级管理人员身份的认定应采取形式审查和实质判断相结合的方式。第一，形式上审查：是否具备公司登记备案的高管身份，以及是否纳入公司章程规定的高管范围，比如公司章程中明确将核心业务负责人、核心技术负责人等列入“高管”范围；第二，实质判断：行为人在公司中享有的职权范围和实际担当工作的重要性和影响力来考量其是否实际掌握着公司经营权或重大事项的执行决定权。 因本文立足于辩护视角，对于“虽无其名、但行其实”的“事实高管”纳入高管行列规制不做详述，而对于“虽有其名、但无其实”的“名义高管”，即名义上冠以“经理”“负责人”等头衔，但不实质履行公司核心管理职责的相关人员，不属于本罪“高级管理人员”论述一二。具体而言，“名义高管”具体可细分为以下两类： 1.行为人虽有“经理”“财务负责人”等头衔，但未实质承担管理职责 一些公司、企业员工虽有“经理”“财务负责人”等头衔，形式上看与《公司法》列举的高级管理人员称谓相一致，但并未实质履行高级管理人员的职责，不属于本罪的“高级管理人员”。如在（2017）沪01民终12579号案件中，法院认为，商事主体在市场经营过程中，可能会出现“高管职权”与“高管职务”错位的情况，因此，还需审查行为人是否实际行使了公司高管的职权。本案行为人虽是名义上的“总代表、经理”，但无任何证据证明其曾经行使过上述公司经理的职权。行为人只是负责具体工作事务的执行，对公司事务没有管理职权或决定权，故不属于高级管理人员。又如在（2020）苏01民终3258号案中，法院认为行为人虽然工商登记为经理，但实际并未在公司任职，不属于公司法意义上的“高级管理人员”。 2.行为人仅对部分业务、项目、部门负责，而非对整个公司、企业的管理负责 实践中，一些公司、企业不乏出现“分公司经理（负责人）”“部门经理”“大区总监”等头衔，前述头衔系日常称谓，而非法律用语，其负责的并非整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项地区业务的管理，其经营、管理权有限，亦不属于本罪的“高级管理人员”。例如在（2015）杭拱商初字第1266号案、（2017）闽0206民初9528号案中，司法机关认定“分公司经理、负责人”不属于高级管理人员；在（2017）沪01民终14968号案中，法院明确将“大区总监”排除在公司高管范围之外；又如在（2020）鲁01民终1477号案中，法院认为“销售总监”并非公司高级管理人员。  二、行为之辩 行为人没有“同类营业”行为，不构成非法经营同类营业罪。非法经营同类营业罪中“同类营业”的认定不以公司、企业登记的经营范围为限，而应以该业务是否与所任职公司的营业属相同种类并具有竞争或利害冲突关系为实质判断标准。该认定思路是目前司法实践的主流认定方式，也即只有行为人原任职公司、企业的营业和非法经营公司、企业的营业属于相同种类并存在竞争关系或利害冲突，才可认定为非法经营同类营业罪中的“同类营业”。 （一）兼营业务范围与任职公司、企业业务范围仅系相似或相近种类，不属于“同类营业”行为 非法经营同类营业罪中“同类营业”要求行为人原任职公司、企业的营业和非法经营公司、企业的营业属于相同种类。相同种类不是相似或相近种类，这一点在上海高院《如何界定“非法经营同类营业罪”中的“同类营业”》一文中亦有提及，虽然有少数学者主张类似营业应属于本罪中“同类营业”的范畴，但司法实务中往往不予采纳和认同。 “同类营业”中的“类”，是指国民经济行业分类国家标准中的“小类”，需结合国家统计局发布的统计用产品分类目录以及具体案情确定，进而判断是否属于同种类别。 （二）兼营业务与任职公司、企业不存在竞争关系或利害冲突的，不属于“同类营业”行为 “具有竞争或利害冲突关系”，包括自己经营或为他人经营的公司、企业在同一区域内与自己任职的公司、企业在市场份额、市场价格等方面进行竞争、抢夺市场，从而损害任职公司、企业利益的横向竞争行为；以及通过垄断自己任职公司、企业的供货渠道，高价收购自己经营或为他人经营的公司、企业的商品，低价销售商品给自己经营或为他人经营的公司、企业进行转手倒卖等等抢夺自己任职公司、企业的商业机会，损害任职公司、企业利益的有利害冲突关系的纵向竞争行为。换言之，若行为人兼营业务与任职公司、企业不具有利害冲突性质的横向或者纵向竞争关系，则不构成“同类营业”。如在（2018）粤刑终1536号案中，法院认为从协议内容及法律关系来看，新德公司与东莞新奥签订的《工程管理委托及补充协议》明确由新德公司统一承揽东莞新奥的管道燃气工程及为东莞新奥工程项目提供协调管理服务。即在承揽管道燃气工程及提供协调管理服务上，新德公司与东莞新奥系合同的相对方，是合作关系，而非竞争关系，故不构成“同类营业”。 三、结果之辩 非法经营同类营业的行为未致使公司、企业利益遭受重大损失的不构成犯罪。“致使公司、企业利益遭受重大损失”是指通过非法经营同类营业的手段，转移利润或者转嫁损失，使原公司、企业由此遭受重大损失。作为民营企业相关人员构成本罪的结果要件，在国有公司、企业中并无此规定。需注意的是，“重大损失”是由行为人的非法经营同类营业行为造成的，实务中要与正常市场经营风险造成的“重大损失”进行区分。此外，对于“重大损失”的认定，目前尚未出台相关的司法解释，相关标准需新的司法解释予以明确。 四、前提之辩 经过公司董事会或者股东会同意的经营同类营业行为不构成犯罪。不同于国企，民企董监高构成本罪需以“违反法律、行政法规规定”为前提。结合新《公司法》第184条的规定，董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。换言之，经过公司董事会或者股东会同意的经营同类营业行为并不构成犯罪。 五、职权之辩 行为人没有利用任职公司、企业的职务便利，不构成非法经营同类营业罪。本罪“利用职务便利”是指民营企业董监高利用手中所掌握的公司、企业的材料、物资、人事安排等方面的决策权以及因其职务关系而知悉的公司、企业的生产、销售计划、企业投资方向等重大信息等便利条件。若同类营业行为与所任职务并无关联，则不构成本罪。由于“利用职务便利”并非本罪特有的限制条件，亦非此次立法修订之重点，因篇幅原因在本文仅做提及，不详细展开论述。  六、时效之辩 对民企相关责任主体发生在2024年3月1日之前的非法经营同类营业行为不予追诉。根据刑法溯及力“从旧兼从轻”原则规定，对民企相关责任主体发生在《刑修十二》生效（即2024年3月1日）之前的行为不予追诉。实践中，非法经营同类营业行为一般是一个连续、持续的过程，若民企相关责任主体的行为连续或持续到《刑修十二》生效后，其行为构成非法经营同类营业罪，但需注意的是，犯罪数额仅按《刑修十二》生效后进行计算，并不包含行为实施之初至《刑修十二》生效之前。理由在于：虽然最高检1998年12月8日《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》明确了对“跨法犯”采用“一律从新”的规则，作为“从旧兼从轻”原则的例外，该司法解释至今有效。然而，该司法解释的适用前提是“原刑法和新修订刑法都认为是犯罪”，若原刑法不认为是犯罪，则不能将全部违法行为适用修订刑法进行追诉。再比如，同样涉及连续犯问题的“非法放贷”司法解释，其明确规定对于在新法规施行前后均有非法放贷行为的，只能对施行新法后的行为进行定罪处罚。 本罪“民企董监高”系《刑修十二》犯罪主体扩张而来，在《刑修十二》生效前，犯罪主体仅限于国有公司、企业的董事、经理。也即，原刑法并未以本罪规制民企相关责任主体的行为，因此，对于《刑修十二》生效前，作为该责任主体连续犯、持续犯的犯罪数额不应一并计算在内。 囿于篇幅所限，本文对诸如数额之辩、主观之辩、情节之辩等非此次立法修订重点的常见辩护要点不逐一展开论述。 作者其他文章链接： 作者简介  潘方晴 上海靖予霖律师事务所合伙人 金融犯罪合规与辩护部副主任 华东政法大学刑法学硕士，国际认证反洗钱师（CAMS），曾任职于某直辖市法院刑庭，后转岗律师专司刑事业务，办理了诸多疑难复杂案件。擅长经济金融类犯罪辩护、控告、企业刑事合规、涉刑危机化解、刑民行交叉案件的办理及涉外刑事服务。善于从复杂案情中准确把握核心要点，为当事人争取最佳法律效果。 |
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