​诉讼担当概念的比较法研究

* ［日］中本香织＊＊著 陈俊达＊＊＊译

 内容摘要: 在日本法上，法定诉讼担当情形中，判决既判力一概扩张于被担当人。与此相对，德国法上的法定 诉讼担当却区分了两种情形: 既判力扩张于被担当人的“排他的诉讼担当”与既判力不扩张的“并存的诉讼担 当”。日本法虽以德国法为蓝本，但为何在诉讼担当问题上却与德国法产生差异，这是需要解决的第一个问题。 在日本法上，诉讼担当通常被描述为这样一种情形: 第三人有权代替权利归属主体或者有权与该主体同时，就争 议的法律关系实施诉讼。在诉讼担当时，判决的既判力都扩张于权利归属主体。然而尚不清楚的是，究竟在诉讼 担当的哪些具体情形之下，担当人与被担当人能够同时享有诉讼实施权。在回答前一问题的基础上对此问题进 行探究，也是主要目的。结论是，日本式的“并存的诉讼担当”对应的情形是 2017 年债法修改后的股东代表诉讼 和债权人代位诉讼。此外，这种并存的诉讼担当也可涵盖不可分债权人中一人提起的诉讼( 《日本民法典》第 428 条) ，尽管通说并不将这种情形视为( 法定) 诉讼担当。 关键词: 诉讼担当; 既判力扩张; 诉讼实施权; 代表人诉讼; 债权人代位诉讼; 股东代表诉讼; 不可分债权 。

中图分类号: D915 文献标识码: A 文章编号: 2095-7076( 2023) 02-0030-19 DOI: 10．19563 /j．cnki．sdfx．2023．02．003 

一、引言———问题的所在和本文的目的 

《日本民事诉讼法》( 下称《日本民诉法》) 第 115 条第 1 款第 2 项规定: “当事人为他人之利益而做原 告或者被告的情形下”，判决的效力及于“该他人”。这一规定虽然表述得未必明确，但一般被理解为所谓 第三人诉讼担当的规定。①与日本法不同，在作为母法的《德国民事诉讼法》( Zivilprozessordnung，下称《德 国民诉法》) 中，没有类似于《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项这样的规定，所以该项是日本法的原生 性条文。此外，日本的诉讼担当概念与德国的诉讼担当( Prozessstandschaft) 概念之间，不仅是有无该条文 的区别，而且在关于诉讼担当的类型和有无既判力扩张等问题上存在着差异。 首先，日本的诉讼担当多用于说明的情形是，第三人代替作为诉讼标的之权利义务的主体，或者与该

 · 03 · * 原文为: 中本香織「訴訟担当概念の比較法的考察と民事訴訟法 115 条 1 項 2 号の適用対象に関する一試論」早稲田法学 93 巻 1 号 ( 2017) 117－161 頁。本文翻译已得到原作者的授权。篇幅所限，译文对原文注释作了删减，并删去原文中的下划线、着重号。 ＊＊早稻田大学法学部副教授。 ＊＊＊北京大学法学院博士研究生。 ①兼子一『新修民事訴訟法体系［増訂版］』( 酒井書店，1965) 346 頁; 伊藤眞『民事訴訟法［第 5 版］』( 有斐閣，2016) 567 頁; 松本博之 = 上野 男『民事訴訟法［第 8 版］』( 弘文堂，2015) 644 頁〔松本博之〕; 高橋宏志『重点講義民事訴訟法上［第 2 版補訂版］』( 有斐閣，2013) 250 頁等。 

主体“同时”就该诉讼标的拥有当事人适格，而判决的效力也及于该权利义务主体的情形。① 与此相对，也 有论者将诉讼担当定义为，诉讼实施权被赋予权利归属主体以外的第三人，而实体法上权利归属主体的诉 讼实施权“被剥夺”②，转而认可“代替”权利归属主体实施诉讼的第三人拥有当事人适格的情形。③ 各论者 就诉讼担当内容的理解存在着差异。此外，由《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项就是诉讼担当的规定 这一解释可知，对诉讼担当人作出的判决的既判力及于作为权利义务的归属主体的“他人”，这一点是被 作为日本法上诉讼担当的前提来看待的。 另一方面，德国法上的法定诉讼担当要区分为排他的诉讼担当( verdrängende Prozessstandschaft) ——— 仅诉讼担当人拥有诉讼实施权的情形，和并存的诉讼担当( parallele Prozessstandschaft) ———权利人和诉讼 担当人同时拥有诉讼实施权的情形。④并且这两种诉讼担当之间应注意的差异是，前者即排他的诉讼担当 的情形下，对诉讼担当人作出的判决的既判力及于权利归属主体，而后者即并存的诉讼担当的情形下，向 权利归属主体的既判力扩张是被否定的。⑤ 因此，日本的诉讼担当和德国的诉讼担当具有以下两点差异: ①在法定诉讼担当时，有无以下两种情 形的区分———伴有向权利归属主体的既判力扩张的排他的诉讼担当，和并不伴有向权利归属主体的既判 力扩张的并存的诉讼担当; ②立法上有无对诉讼担当人产生的既判力向权利归属主体扩张的明文规定。 此外还有观点认为，就《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项，也可以采取与“该项就是诉讼担当的条 文”这一定论不同的解释。该观点出现的契机是，日本最高法院的判决( 最高裁判所 2014 年 2 月 27 日判 决，最高裁判所民事判例集 68 卷 2 号，192 页，下称“2014 年日本最高法判决”⑥ ) 就登记请求诉讼中无权 利能力社团的当事人适格问题，肯定了社团的当事人适格和向社团全体成员的既判力扩张。 如果无权利能力社团作为当事人，实施了关于整体地归属于全体成员之不动产的登记请求诉讼的话， 此时第三人( 无权利能力的社团) 就在诉讼上行使了他人的权利关系( 归无权利能力的社团的全体成员共 有的权利) 。在这种情形中，无权利能力的社团是基于“诉讼担当”而享有当事人适格，还是基于无权利能 力社团自身的“固有适格”而享有当事人适格? 关于这个问题很久以前就存在学说争议。⑦ 如果认为社团 是作为诉讼担当人而拥有当事人适格，即前一种见解( 诉讼担当说) ，那么根据《日本民诉法》第 115 条第 1 · 13 ·

 诉讼担当概念的比较法研究 ①兼子一『新修民事訴訟法体系［増訂版］』( 酒井書店，1965) 159 頁; 新堂幸司『新民事訴訟法［第 5 版］』( 弘文堂，2011) 291 頁; 高橋 宏志『重点講義民事訴訟法上［第 2 版補訂版］』( 有斐閣，2013) 250 頁; 福永有利「第三者の訴訟担当( 1) 」法学セミナー 337 号( 1983) 138 頁; 斎藤秀夫ほか編著『注解民事訴訟法( 2) ［第 2 版］』( 第一法規，1991) 22 頁〔斎藤秀夫 =大谷種臣 =小室直人〕; 兼子一原著·松浦馨ほ か『条解民事訴訟法［第 2 版］』( 弘文堂，2011) 565 頁〔竹下守夫〕; 梅本吉彦『民事訴訟法［第 4 版］』( 信山社，2009) 399 頁; 小島武司『民事 訴訟法』( 有斐閣，2013) 241 頁; 長谷部由起子『民事訴訟法［新版］』( 岩波書店，2017) 151 頁。 ②松本博之=上野 男『民事訴訟法［第 8 版］』( 弘文堂，2015) 261 頁〔松本博之〕。 ③三ケ月章『民事訴訟法［第 3 版］』( 弘文堂，1992) 229 頁; 伊藤眞『民事訴訟法［第 5 版］』( 有斐閣，2016) 188 頁; 小林秀之『民事訴訟 法』( 新世社，2013) 118 頁; 笠井正俊=越山和広編『新·コンメンタール民事訴訟法［第 2 版］』( 日本評論社，2013) 130 頁〔下村眞美〕。 ④Vgl． Stein/ Jonas/ Jacoby，Kommentar zur Zivilprozessordnung，Bd． 1，23． Aufl．，2014，vor § 50 Ｒn． 28; Grunsky/Jacoby，Zivilprozessrecht， 15． Aufl．，2016，Ｒn． 253． 关于这一分类，Ｒosenberg / Schwab /Gottwald，Zivilprozessrecht，17． Aufl．，2010，§ 46 Ｒn． 58f． 文献中，分别表述为 ，，ausschlieΒliche Prozessführungsbefugnis“，，，konkurrierende Prozessführungsbefugnis“。 ⑤Ｒosenberg / Schwab /Gottwald，Zivilprozessrecht，17． Aufl．，2010，§ 46 Ｒn． 58f．; Stein / Jonas/Leipold，Kommentar zur Zivilprozessordnung， Bd． 4，22． Aufl．，2008，§ 325 Ｒn． 55． ⑥该案的案情梗概是: 无权利能力社团 X 主张自己的成员全员对案涉土地与建筑物拥有“总有”的所有权，向共有份额的登记名义人 中的一人 Y 起诉，请求向 X 的代表人 A 进行份额的移转登记。一审支持了原告建筑物部分的请求并驳回了关于土地的部分请求，原告上 诉后，控诉审( 二审) 法院撤销了一审判决并改判支持了原告的全部诉讼请求。后被告不服，申请上告( 第三审) ，主张的上告理由包括: 向 代表人个人的所有权移转登记请求诉讼中应当以代表人而非社团为原告，等等。日本最高法院在上告审中承认了该无权利能力社团的原 告适格。参见名津井吉祐「法人でない社団による登記請求: 最判平 26·2·27 民集 68 巻 2 号 192 頁」小林秀之編『判例講義民事訴訟法』 32 頁( 弘文堂，2019) 。———译者注 ⑦关于学说的详细内容，参见中本香織「権利能力なき社団の不動産に関する訴訟における社団の当事者適格と判決の効力」早稲田 法学 92 巻 1 号( 2016) 195 頁以下。

 款第 2 项，就要承认既判力向全体成员扩张。如果采后一种见解( 固有适格说) ，既判力就仅能及于作为 当事人的社团，而并不能扩张至全体成员。一直以来，后一种见解也被视为通说。但是，“2014 年日本最 高法判决”出现以后，在固有适格说之下，也主张适用《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项。此时，“《日 本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项就是诉讼担当的规定”的说法还是否正确呢? 换言之，该项到底是在何 种意义上，将诉讼担当作为适用对象的呢? 关于这个问题就产生了讨论的必要性。 故此，本文首先以澄清《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的适用范围为前提，对日本和德国的诉讼 担当制度进行比较、分析。其次，梳理第 115 条第 1 款第 2 项这一日本独有条文的制定过程，以及日本对 诉讼担当概念理解的变迁。本文的目的在于: 第一，澄清日本和德国的诉讼担当概念为何存在差异; 第二， 澄清此种诉讼担当类型———与权利主体“同时”拥有诉讼实施权从而拥有当事人适格的诉讼担当———在 日本到底是否被承认，若被承认的话则又是指向何种情形。 二、德国法上的诉讼担当概念 ( 一) 诉讼担当概念的变迁和向权利归属主体的既判力扩张的根据 1．Kohler 主张的诉讼担当及其内容 作为日本诉讼担当制度的来源，德国的“诉讼担当( Prozessstandschaft) ”概念，是由 Kohler 所提出的。① 《德国旧民事诉讼法》( CivilprozeΒordnung，下称《德国旧民诉法》) 颁行时( 1877 年) ，占据支配地位的是实 体当事人概念( materieller Parteibegriff) ，即认为“作为诉讼标的的实体权利义务关系的主体，是正当当事 人; 而主张自己是这种实体法上主体的人，是当事人”。然而，实体当事人概念的问题是无法解释如下情 形: 《德国旧民诉法》规定的“获得了对被查封债权的收取命令的人，可以收取被查封债权”( 《德国旧民诉 法》第 735、736 条) 、破产管理人等财产管理人的诉讼地位、丈夫就妻子陪嫁财产所拥有的诉讼地位等。 此时，Kohler 的“诉讼担当”概念就登场了。 据 Kohler 的观点，所谓诉讼担当，就是指“他人之私权和某人存在私法上的关系，而基于该关系实施 诉讼的权限归属于该某人，且该诉讼在私法上的效果及于该他人的关系———换言之，某人被允许将他人之 私权进行诉讼上管理( walten) 的关系”。而关于所谓的管理，他指出“因为诉讼并不是一种处分( Disposition) ，所以不是处分而是管理”②。从这个定义可知，Kohler 认为，只有这种类型———诉讼担当人所为诉讼 的效果，扩张于作为诉讼标的之权利关系的归属主体( 即“他人”) ，才是诉讼担当。 此外，尽管如前所述，德国法上并没有相当于《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的规定; 但是，在任 意的诉讼担当③以及( 法定诉讼担当中的) 排他的诉讼担当的情形下，向权利归属主体的既判力扩张是被 承认的。其中尤其是在排他的诉讼担当的情形下，对他人的权利关系作出的判决为何也可以拘束权利归 属主体呢? 德国法学家对这一问题尝试进行了种种解释。 对该问题，提出诉讼担当概念的 Kohler 认为，诉讼的效果及于权利归属主体这件事是包含在诉讼担 当概念的内容之中的。也就是说，将诉讼担当解释为“实施对第三人( 权利归属主体) 生效之诉讼的权限” ( 括号内是笔者所言，下同) 的结果，“既判力不仅拘束实施诉讼的当事人，也拘束作为第三人的权利 人”。④因此，在 Kohler 所定义的诉讼担当的意义上，权利归属主体受到诉讼担当人所实施诉讼结果的拘束 是必然的结论。另外需要说明的是，Kohler 发明出诉讼担当概念的同一时期，在德国已经开始有观点主张 · 23 · 法 学 版 2023·2 ①Hellwig，System des Deutschen ZivilprozeΒrechts，T． 1，1912，S． 166( Anm． 1) ． ②Kohler，Über die Succession in das Prozessverhältniss，ZZP 12( 1888) ，97，100 f． ③在任意诉讼担当的情形中，诉讼实施权的授予是以权利归属主体的意思为依据的，所以承认既判力扩张通常并无争议。 ④Kohler，Gesammelte Beiträge zum Civilprocess，1894，S． 37． 形式当事人概念( formeller Parteibegriff) 了。① 由于 Kohler 是以“他人之私权和某人存在私法上的关系”来 解释诉讼担当的，诉讼担当人的当事人地位仍然是采用实体法构成来证成的，所以也可以认为他所采用的 是实体当事人概念。但也有观点解读认为 Kohler 已经采用了形式当事人概念，因为他严格地区分诉讼担 当和实体适格( Sachlegitimation) ②，当事人不必是争议的权利义务关系的主体。 如此，Kohler 创制诉讼担当概念之后，经过学说的变迁，形式当事人概念即“所谓当事人，是指以自己的 名义要求权利保护的人，或者因与前者相对立的关系被要求权利保护的人”的观点，逐渐占据支配地位。③ 2．Hellwig 关于《德国民法典》原第 1380 条的理解 根据 Kohler 的定义，诉讼担当=包含着向权利归属主体的既判力扩张。在此之后的学说是否也继续 维持了这种 Kohler 的定义? 答案是否定的。而 Kohler 式诉讼担当概念发生变异的契机，应该是 Hellwig 对《德国民法典》( Bürgerliches Gesetzbuch) 原第 1380 条的解释。 《德国民法典》原第 1380 条④规定，对于属于妻子陪嫁财产的权利，允许丈夫可以“以自己的名义”在 裁判中行使; 故而，仅在丈夫无须经过妻子同意就可以处分的权利的情形下，丈夫所实施诉讼的判决效力 才扩张于妻子。《德国民法典》制定后的法律评注中指出，该条中“丈夫的主动性实体适格( Aktivlegitimation) ，即丈夫基于自己的管理权，是否拥有在裁判中行使妻子陪嫁财产之上权利的权限，以及在何种程度 上拥有”是一个问题，并认为“仅在丈夫无须经过妻子同意就可以处分权利的时候，妻子的权利本身就是 诉讼标的”。⑤也就是说，依据《德国民法典》原第 1380 条，丈夫在诉讼中行使的权利是“丈夫固有的权 利”，原则上，该诉讼的判决效力不及于妻子。而仅限在该条第二句中规定的情形下，丈夫才是在诉讼中 行使“属于妻子的权利”，此时丈夫所实施诉讼的判决效力才及于妻子。另外，原德意志帝国法院的判决 中也述及，丈夫行使的与妻子财产有关的权利，是“丈夫的实体权利”。⑥或许是受到这一判决的影响，可以 推测，至少德国的民法学者之间，大概普遍是这种理解: 依据《德国民法典》原第 1380 条，丈夫在裁判中行 使的权利原则上都是“丈夫固有的权利”，仅在丈夫无须经过妻子同意就可以处分妻子的权利的情形下， 丈夫才是将“妻子的权利”在裁判中行使。 如此，在《德国民法典》原第 1380 条第一句的情形下，由于既判力不及于妻子，丈夫在裁判中行使的 就是自己的权利; 而在第二句的情形下，由于既判力及于妻子，丈夫在裁判中行使的则是妻子的权利。根 据这一思路，就可以判断出诉讼中行使的是谁的权利了。加之，至少在《德国民法典》的法律评注中，判决 的既判力是在权利义务关系主体之间生效的。由此可知，在《德国民诉法》第 325 条第 1 款中，受既判力 约束的“当事人”应解释为权利归属主体。⑦ 对《德国民法典》原第 1380 条的这种理解，采纳形式当事人概念⑧ 的 Hellwig 提出了不同的见解。据 Hellwig 主张，该条所规定的“属于妻子陪嫁财产的权利”是指妻子的权利，而并不是丈夫对于“妻子的权 利”所拥有的“丈夫的权利”。因此，陪嫁财产之上的权利，并不是指丈夫在标的物的所有权之上拥有类似 · 33 · 诉讼担当概念的比较法研究 ①Oetker，Besprechung von Seuffert，Die Civilprozessordnung für das Deutsche Ｒeich，5． Aufl．，Juristisches Litteraturblatt，1890，S． 188，189． ②Kohler，Gesammelte Beiträge zum Civilprocess，1894，S． 348． ③Gaupp－Stein，Die CivilprozeΒordnung für das Deutsche Ｒeich，Bd． 1，8－9． Aufl．，1906，vor § 50，S． 133; Hellwig，System des Deutschen ZivilprozeΒrechts，T． 1，1912，S． 145． ④《德国民法典》原第 1380 条: 丈夫可以将属于妻子陪嫁财产的权利，以自己的名义在裁判上行使。丈夫有不经妻子同意而处分权利 的权限时，判决对妻子无论有利或不利都产生效力。 ⑤Staudinger /Keidel，Kommentar zum BGB，Bd． 4，9． Aufl．，1926，§ 1380，S． 261． ⑥ＲG，Urteil vom 14． Januar 1888 ─ V 269 /87 ─，Gruchot 32，1024 ff． 此外，ＲG，Urteil vom 11． November 1893 ─ I 419 /93 ─，Gruchot 38，471 ff． 否定了妻子就陪嫁财产的主动性实体适格。 ⑦Vgl． Henckel，Parteibegriff und Ｒechtskrafterstreckung，ZZP 70 ( 1957) ，S． 448，460 f． ⑧Hellwig，System des Deutschen ZivilprozeΒrechts，T． 1，1912，S． 145． 于用益权或者管理权这种含义。① 相反，Hellwig 认为无论丈夫所实施诉讼的判决效力是否向妻子发生扩 张，丈夫依据《德国民法典》原第 1380 条在诉讼中行使的权利，一概都是妻子的权利，故他将丈夫无一例 外地都视为诉讼担当。如此，Hellwig 将《德国民法典》原第 1380 条解读为“将他人的权利在诉讼中行使的 情形”，并且由于存在着既判力并不向权利归属主体扩张的情况，故诉讼担当不能再定义为当事人为了实 施伴随着对权利归属主体发生有利或不利效力的诉讼时的法律地位; 而应界定为，无论既判力是否向权利 归属主体扩张，在诉讼中行使他人权利的权限都属于诉讼担当。 Hellwig 的认识是，把《德国民法典》原第 1380 条理解为在诉讼中行使他人权利的典型情形，此后，向 权利归属主体的既判力扩张是基于其他的一定要件而另外产生的效果。又由于该条第二句规定当“丈夫 有不经妻子同意而处分权利的权限时”，承认向妻子的既判力扩张。由此，民事诉讼法学者将“诉讼担当 人拥有对作为诉讼标的之权利关系的处分权限”，视为既判力向权利归属主体发生扩张的要件。也就是 说，仅在诉讼担当人对于他人的实体法上权利，无需权利归属主体的同意就可以以自己的名义进行处分的 情形下，对诉讼担当人所作判决才会对权利归属主体发生有利或不利的效力。② 如此，以 Hellwig 对《德国 民法典》原第 1380 条的解释为契机，将诉讼担当人所实施诉讼的效果扩张于权利归属主体这一点作为前 提的 Kohler 式诉讼担当定义，就不再具有普遍性了，同时《德国民诉法》第 325 条的“当事人”也被解释为 诉讼法律关系的主体，即形式当事人。 3．Hellwig 和 Henckel 的依存关系说 除了前述内容以外，Hellwig 还说明到，既判力扩张至并非诉讼当事人的权利归属主体或诉讼承继人 即第三人的根据是一种私法上的依存关系( civilistisches Abhängigkeitsverhältnis) ，在此关系中第三人的法 律地位依存于当事人的法律地位。在诉讼担当的情形下，诉讼的实施者拥有对第三人的诉讼标的的处分 权能( Verfügungsmacht) ，因此也就有权实施对该实体法律关系主体( 即诉讼当事人外的第三人) 发生效力 的诉讼; 此时，又以依存关系为根据，发生既判力扩张。根据 Hellwig 的主张，除了当事人拥有对第三人权 利义务关系的管理权( Verwaltungsrecht) 的情形外，在当事人受权利归属主体同意或者存在着以保护善意 人等法律上特别认可的理由而拥有处分权能的情形下，以及在特别财产的管理的情形下，都存在这样一种 依存关系: 基于此关系，在实体法上，第三人的法律地位不得不服从于实施诉讼的人的处分权和管理权; 因 此，在这些情形中，既判力的扩张就有了立法上的正当化根据。③ 也就是说，根据 Hellwig 主张的依存关系 概念，并不是当然地认为依存关系会产生既判力扩张，而是这里所谓的依存关系至多也只是以立法上的理 由为媒介，在诉讼法上显示出来而已。 根据 Hellwig 的依存关系说，当事人拥有实体法上的处分权或者管理权，即存在实体法上依存关系，所 以以此为根据发生既判力扩张。与 Hellwig 一样，认为诉讼担当人的处分权限是一种实体法上的依存关 系，并以此作为向权利归属主体发生既判力扩张的根据的，还有 Henckel。 Henckel 观点的特点是，一方面他采纳形式当事人概念，一方面又将《德国民诉法》第 325 条第 1 款中 “当事人”的含义解释为实体当事人概念。Henckel 如此解释《德国民诉法》第 325 条第 1 款的理由是，该 款的用词是在实体当事人概念占支配地位的时期制定的。④根据这种见解，在诉讼中行使他人权利的情形 下，既判力总是要及于权利归属主体，Henckel 做了以下论述: 在诉讼担当人实施诉讼，但又并不拥有所诉 求权利的处分权限情形中，将既判力一概扩张于权利归属主体是不具有正当性的。⑤ 此时应当考虑的是， · 43 · 法 学 版 2023·2 ①Hellwig，Anspruch und Klagerecht，1900，S． 302． ②Ｒosenberg，Lehrbuch des deutschen ZivilprozeΒrechts，9． Aufl，1961，S． 198; Beinert，Die Prozessstandschaft im schweizerischen Ｒecht， 1963，S． 41; Blomeyer，Zivilprozessrecht，1963，S． 476． ③Hellwig，Wesen und subjektive Begrenzung der Ｒechtskraft，1901，S． 57－62，183 ff．; Hellwig，Anspruch und Klagerecht，1900，S． 255 ff． ④Henckel，Parteilehre und Streitgegenstand im ZivilprozeΒ，1961，S． 139． ⑤Henckel，Parteibegriff und Ｒechtskrafterstreckung，ZZP 70 ( 1957) ，S． 462 f． 将既判力主观范围限制于当事人之间的根据是辩论主义与处分权主义，与诉讼无关的第三人即权利归属 主体的法律地位不应被当事人的任意( Willkür) 所影响。在此基础上，应受既判力约束的人的范围应当进 行限缩，只有那些因自己的法律地位而依存于当事人行为的人，才应当受到既判力的约束。这一依存关系 是由实体法对处分权限的特殊调整所引发的。只有在诉讼担当人有权处分被主张的实体权利且对权利归 属主体发生效力时，诉讼担当人实施的诉讼才可以约束权利归属主体。 Henckel 将《德国民诉法》第 325 条第 1 款用实体当事人概念来解释，但自己却反对采纳实体当事人 概念。有学者批判认为，这种将《德国民诉法》第 325 条第 1 款意义上的当事人解释为权利归属主体的观 点，与当事人概念的融贯性要求相悖。① 4．Bettermann 和 Blomeyer 的观点 前述 Hellwig 和 Henckel 的观点认为，在诉讼担当的情况下，须以当事人拥有实体法上的处分权及管 理权这种实体法上依存关系为根据，既判力才发生扩张。而与此相对，Bettermann 的观点是，在一般情形 中，既判力向第三人扩张以依存关系为根据; 但是，在诉讼担当这一特别情形中，却应基于“对方当事人的 不利益”这一诉讼法上的理由，来承认既判力扩张。 Bettermann 主张，实体法上的无权利人( 或不独立拥有权利的人) 的诉讼实施权，一般都会带来对诉讼 外的权利归属主体的既判力扩张。乍一看 Bettermann 的这种见解，也就是既判力对权利归属主体的约束 是诉讼担当的一个重要标志，会觉得是以 Kohler 对诉讼担当的定义为依据的。然而，Bettermann 认为诉讼 担当时既判力一般性地扩张于权利归属主体，主要是因为对诉讼相对方利益优越性的重视。 根据 Bettermann 的观点，“对于既判力扩张，相对方( 以及国家) 的利益更大，因此相较于相对方的利 益，受既判力扩张的第三人的利益并不具有优位性的情况下———也就是诉讼相对方无法期待既判力受限 ( 于当事人之间) 的可能性，高于它无法期待向第三人产生既判力扩张的可能性的情况下”，既判力应向第 三人发生扩张。②如果说，对诉讼担当人应诉的人即使获得了胜诉判决，但当实体法上权利义务归属主体 再次提起同一内容的诉的情况下，前诉判决的既判力竟然毫无作用，那么( 诉讼相对方) 虽然在前诉中被 诉讼担当人起诉并获得了与此人之间的本案判决，对纠纷解决而言就难谓是必要且有意义的。从这一意 义上讲，既然允许这些并非实体法上权利义务归属主体的人成为诉讼担当人而拥有诉讼实施权，那么就有 必要使诉讼相对方免于来自实体法上权利义务归属主体的再诉风险这样一种“诉讼法上的不利益”( 即应 当承认既判力扩张于权利义务归属主体) 。这种观点考虑的主要就是诉讼上“相对方的不利益”。 根据 Bettermann 的主张，既判力本来应该是无限制地向权利归属主体扩张的，但在一定场合中，会引 发与诉讼中所主张权利的本质相矛盾的结论。例如《德国民法典》第 432 条以及第 1011 条的情况。根据 《德国民法典》第 432 条第 1 款的规定，不可分债权的复数债权人中，各债权人仅得请求( 债务人) 向全体 债权人给付; 根据《德国民法典》第 1011 条的规定，各共有人得基于所有权请求返还共有物整体。如果将 Bettermann 的观点也适用于这些情况的话，不可分债权人中的一人请求不可分的给付而起诉，或者共有人 中的一人请求返还共有物整体而起诉后，又在诉讼中放弃诉讼请求的情况下，该判决的既判力就应当及于 其他不可分债权人或共有人。但是，判例③及多数说④认为，根据《德国民法典》第 432 条第 1 款和第 1011 条，不可分债权人中一人或者共有人中一人所提起的诉讼，其判决的既判力并不及于其他的不可分债权人 或共有人，若采 Bettermann 的观点的话，就会损害到与诉讼无关的其他不可分债权人或共有人的共同利益。 基于此，Blomeyer 一方面赞成了 Bettermann 的观点，将重点放在“诉讼相对方的利益”这一点上，另一 · 53 · 诉讼担当概念的比较法研究 ①Sinaniotis，ProzeΒstandschaft und Ｒechtskraft，ZZP 79 ( 1966) ，S． 78，80． ②Bettermann，Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Ｒechtskraft，1948，S． 86． ③ＲG，Urteil vom 30． November 1927 － V 135 /27 －，ＲGZ 119，163 ff． ④MünchKommBGB /K．Schmidt，Bd． 6，7． Aufl．，2017，§ 1011 Ｒn． 8; Staudinger /Looschelders，Kommentar zum BGB，2017，§ 432 Ｒn． 78． 方面提出了关于既判力扩张根据的新观点。Blomeyer 认为，通过将诉讼相对方的利益置于优先地位来证 成既判力向权利归属主体扩张，仅限于法律有明文规定的情形; 在其他的诉讼担当情形中，应基于诉讼担 当人对于系争权利义务关系拥有处分权①来证成既判力向权利归属主体的扩张。在前一情况下，Blomeyer 基于诉讼法上的根据( 而不是实体法上的根据) ，将法律有规定的情形( 例如，依据《德国民诉法》第 327 条 第 1 款，对遗嘱执行人作出的判决，对继承人发生效力) 称为“基于诉讼实施权( ProzeΒführungsbefugnis) 的 既判力扩张”，即将诉讼实施权的承认作为既判力扩张的根据。② 虽然 Blomeyer 在将诉讼实施权作为既判 力扩张的根据这一点上和 Bettermann 如出一辙，但是他放弃了融贯性地解释既判力扩张于权利归属主体 的根据，而是以具体情况具体分析的方式来论证既判力向权利归属主体扩张的问题。 5．Sinaniotis 的既判力扩张判断标准 如上所述，Bettermann 和 Blomeyer 主张考虑诉讼相对方的利益，并以诉讼实施权为根据来承认既判力 扩张。受其影响，Sinaniotis 也将诉讼相对方的利益作为考虑要素，来证成既判力向权利归属主体的扩张。 此外，Sinaniotis 还重视诉讼担当人排他地享有诉讼实施权的情况，与诉讼担当人和权利归属主体同时享 有诉讼实施权的情况这二者之间的差别，继而肯定前一情况中既判力向权利归属主体的扩张，而否定后一 情况中的既判力扩张，从而尝试以这种理论进行融贯性的解释。③ Sinaniotis 认为，基于利益法学的方法而产生的 Bettermann 的观点，在理论上进行融贯化的处理后，实 际上得出了正当地解释此问题的方法。基于此，他作了如下论述。诉讼相对方就既判力向权利归属主体 扩张一事拥有优越性利益( überwiegendes Interesse) ，是以他人的诉讼实施权为基础的。这是因为，此时即 便既判力并不向权利归属主体扩张，诉讼相对方也依法负有与诉讼担当人进行诉讼的义务，这样看来相对 方其实对于“既判力不发生扩张”并没有期待可能性( 换言之，法律既然认可了权利义务归属主体以同一 内容提起再诉的可能性，就不能认可诉讼相对方对这一再诉可不予应诉的期待可能性) 。虽然在这一点 上，Bettermann 的观点是正确的，但是( 如前所述) 考虑到《德国民法典》第 432 条、第 1011 条的性质，并不 能一般性地认为以相对方的利益具有优越性为由，就可以一概承认既判力应扩张于权利归属主体。此外，诉 讼相对方的利益是否应具有优越性，也可以委诸法官进行判断。因此，诉讼相对方利益的基础要素即期待不 可能性( Unzumutbarkeit) ，必须以法律规定的标准来加以确定，故有必要对这一法律上的标准加以明确说明。 由此，Sinaniotis 沿着对 Bettermann 观点进行修正的路径，对既判力向权利归属主体扩张的根据进行了 解释。可是，Sinaniotis 反复论及的“诉讼相对方的利益”究竟是什么? 他并没有进行具体的说明。不过， 这一概念的内容恐怕大概是指，因既判力不向权利归属主体扩张而导致的诉讼相对方的( 被权利归属主 体再诉的) 应诉之烦; 或者说，诉讼担当人所提起诉讼的判决，和权利归属主体所提起再诉的判决，二者间 有相互矛盾的可能。这对于诉讼相对方而言是一种不利益，而避免这种不利益，就是相对方的利益之所 在。由此可见，Sinaniotis 所谓的“Unzumutbarkeit”的意思是指，不可能期待诉讼相对方在既判力并不向权 利归属主体扩张时，容忍与诉讼担当人之间的诉讼。 那么，根据 Sinaniotis 的观点，判断诉讼相对方的“Unzumutbarkeit”的标准是什么? 为了明确这一问 题，他将考察对象放在了《德国民诉法》中对既判力扩张的明文规定上。例如，《德国民诉法》第 327 条第 1 款④规定，遗嘱执行人和第三人之间，就“由遗嘱执行人管理的权利”而作出的判决，无论有利不利都对继 承人产生效力。从这一条规定中我们可以明白，仅在这种情形下，即将诉讼实施权配置给实体上的非权利 人之后，导致权利归属主体不再拥有诉讼实施权时，才承认向权利归属主体的既判力扩张。如此， · 63 · 法 学 版 2023·2 ①Blomeyer，Zivilprozessrecht，1963，S． 476 ff． ②Blomeyer，Zivilprozessrecht，1963，S． 480 f． ③Sinaniotis，ProzeΒstandschaft und Ｒechtskraft，ZZP 79 ( 1966) ，S． 91 ff． ④《德国民诉法》第 327 条第 1 款: 在遗嘱执行人与第三人之间、关于属于遗嘱继承人管理的权利所作出的判决，不论对继承人有利或 不利，均对继承人发生效力。 Sinaniotis 在对既判力扩张具有明文规定的这一类型中，着眼于是否剥夺了权利归属主体的诉讼实施权这 一点，以此作为判断是否具有“Unzumutbarkeit”的标准。也就是说，仅在权利归属主体已经不再独立拥有 对于系争法律关系的诉讼实施权的情形中，才可以说不可能期待诉讼相对方与诉讼担当人实施诉讼。① 如上所述，是否剥夺权利归属主体的诉讼实施权，是“Unzumutbarkeit”的判断标准。在此基础上， Sinaniotis 进一步指出，既判力向权利归属主体发生扩张的情形与不发生扩张的情形，二者各自的根据应 如下所述。② 诉讼担当人实施诉讼的情况下，与作为诉讼对象之实体权利相关的权利归属主体的利益，以及，与权 利归属主体之间有法律关系的另一方( 例如债权人) 的利益，都希望得到保护。所以，在将排他性的诉讼 实施权赋予给与特定实体权利相关的第三人的情况下，多少都是以保护权利归属主体的利益为目的的。 在以保护权利归属主体的利益为目的的诉讼中，不可能期待诉讼相对方容忍这一点———对诉讼担当人所 作判决的既判力不及于权利归属主体。在这一问题上，诉讼相对方就既判力向权利归属主体发生扩张一 事，是具有重要利益的。相反，在并不剥夺权利归属主体的诉讼实施权限，而是( 并存地) 赋予第三人诉讼 实施权的情形下，是为了满足该第三人( 诉讼担当人) 自己固有的利益。这种诉讼实施权的配置无关权利 归属主体的利益保护。这是因为，此时权利归属主体自己( 或者与其他共同权利人一同) 能够实施关于自 身权利的诉讼。因此这种情况下，并不能认为诉讼相对方对于既判力向权利归属主体扩张一事具有重要 的利益，故既判力仅及于诉讼担当人，而不及于诉讼外的权利归属主体。 如上所述，Sinaniotis 在诉讼相对方的不利益之外，再加上了诉讼担当人实施的诉讼是否有保护权利 归属主体权益的目的这一标准，来判断是否发生既判力扩张。要言之，①具有保护权利归属主体利益的目 的时，要允许第三人作为诉讼担当人实施诉讼，因考虑诉讼相对方再次应诉的负担，既判力就应当向这一 利益受保护的人发生扩张，②相对地，并非以保护权利归属主体为目的，而是专为保护诉讼实施权人的利 益时，就没有必要使权利归属主体受既判力约束，诉讼相对方也不拥有因既判力扩张而生的利益。 如此，根据 Sinaniotis 的论述，诉讼担当的类型与是否发生既判力扩张相关，并明确提出了“排他的诉 讼担当=肯定既判力扩张，并存的诉讼担当=否定既判力扩张”的公式。 6．对 Sinaniotis 观点的批判和当下的理解 与 Sinaniotis 基于诉讼相对方和权利归属主体的利益来决定既判力是否扩张的观点相对，Berger 批评 认为，如果要考虑诉讼相对方的利益的话，不仅是在排他的诉讼担当的情况下，而且在并存的诉讼担当的 情况下，也应该使既判力约束实体法上的权利归属主体。也就是说，权利归属主体和诉讼担当人都拥有提 起诉讼的权利的情况下，诉讼相对方就存在被权利归属主体以同一权利关系提起新诉的危险。与此相反， 权利归属主体的诉讼实施权被剥夺的情形下，在诉讼担当人提起诉讼之后，诉讼相对方很难预想到权利归 属主体会提起第二个诉讼，至少不会预见到权利归属主体的诉讼可以奏效( 胜诉) 。对诉讼担当人作出的 判决的既判力扩张于权利归属主体的情况下，诉讼相对方本来就可以以存在确定判决为由进行防御。然 而，权利归属主体欠缺诉讼实施权，本身就是一种诉讼相对方的利益，它可以直接让诉讼相对方从不得不 被卷入同一权利关系的诉讼这一负担中解放出来。因此 Berger 认为，比起存在并存的诉讼实施权的情 形，诉讼相对方在第三人拥有排他的诉讼实施权的情况下，更不具有使既判力约束权利归属主体的利益。③ 尽管受到这样的批判，排他的诉讼担当和并存的诉讼担当这一区分，现在仍然被采纳为法定诉讼担当 中既判力是否扩张的标准。须注意的是，上述展开探讨的区分标准都是限于法定诉讼担当情形中既判力 扩张判断标准的多数说，但任意诉讼担当的情形却完全是另一回事。在任意诉讼担当的情况下，德国法上 · 73 · 诉讼担当概念的比较法研究 ①Sinaniotis，ProzeΒstandschaft und Ｒechtskraft，ZZP 79 ( 1966) ，S． 91． ②Sinaniotis，ProzeΒstandschaft und Ｒechtskraft，ZZP 79 ( 1966) ，S． 91 f． ③Vgl． Berger，Die subjektiven Grenzen der Ｒechtskraft bei der ProzeΒstandschaft，1992，S． 30 f． 的多数说认为，权利归属主体授权诉讼担当人实施诉讼后，其自身的诉讼实施权之有无并不发生变化( 在 此情形下，禁止权利归属主体基于同一权利关系提起诉讼，应依据《德国民诉法》第 261 条第 3 款第 1 项①) 。在任意诉讼担当的情形下，基于权利归属主体对诉讼担当人实施诉讼的同意，本来就可以将既判 力向权利归属主体的扩张予以正当化，因此没有必要将诉讼担当人的诉讼实施权区分为排他和并存两种 情形分别讨论。 ( 二) 法定诉讼担当的类型———并存的诉讼担当及其例外 1．概述 至此，我们已经概览了德国法上的诉讼担当概念以及既判力扩张规则的变迁。前面已经反复论及，德 国法上不仅对任意诉讼担当和法定诉讼担当进行区分，而且法定诉讼担当还要区分为排他的诉讼担当和 并存的诉讼担当，这一点是异于日本法上的诉讼担当的。仅诉讼担当人才拥有诉讼实施权的情况( 排他 的诉讼担当) ，与权利归属主体和诉讼担当人同时都拥有诉讼实施权的情况( 并存的诉讼担当) 之间，如 Sinaniotis 所述，此二者的区别会在既判力扩张的问题上显性化。 对诉讼担当进行如上的分类，在当下的日本( 恐怕) 并不被认可。那么，关于德国法上所认可的排他 的诉讼担当和并存的诉讼担当，首先，我们以日本法上存在类似条文的不可分债权的情形为例，( 如后所 述) 此情形也可以理解为并存的诉讼担当; 其次，我们再以《德国民诉法》第 327 条第 2 款为材料来探讨其 内容和意义，这一条是关于遗嘱执行人做被告的诉讼中既判力扩张的问题。 2．具体的例子 ( 1) 不可分债权 《德国民法典》第 432 条第 1 款规定: “二人以上须请求一项不可分给付的，只要他们不是连带债权 人，债务人只能向全体债权人共同履行给付，并且每一个债权人只能请求向全体债权人履行给付。”在不 可分债权的例子里，不可分债权人中的一人对债务人提起请求履行的诉讼，并获得本案判决的情况下，若 根据德国法的规定，该债权人就是诉讼担当人，而由于这是属于法定诉讼担当中的并存的诉讼担当这一类 型，判决的既判力不及于其他的不可分债权人。 《日本民法典》第 428 条也规定，不可分债权的债权人中，各个债权人有权为了全部债权人而请求履 行。本来，《德国民法典》第 432 条的规定是，各个债权人有权请求债务人“向全部债权人”履行; 但与之不 同的是，《日本民法典》规定，各个债权人有权请求债务人“向各个债权人”( 即向自己) 为给付。也就是 说，《德国民法典》第 432 条应理解为允许各个债权人将债权人整体的权利在诉讼上行使; 相对地，《日本 民法典》第 428 条规定的不可分债权被理解为，存在着数量上与不可分债权人的人数相同的、独立且多数 的债权。②作为立法论而言，可以选择规定“若全员未到齐就无权请求履行，并且债务人仅能向债权人全员 履行”; 或者如《德国民法典》第 432 条那样规定“一人即可请求履行，但仅可请求对全员履行”; 相比之下， 《日本民法典》采取了最温和而便宜的规定。③ 另外，因为各个不可分债权人仅需单独提出请求，债务人即可向各个债权人履行; 其结果就是在债权 人范围内发生绝对的效力，即基于不可分债权人中一人提出的请求，对全部债权人发生效力; 债务人向债 权人中一人的清偿，对全部债权人发生了效力。④如果不可分债权人中的一人提起的请求或者一人受到的 · 83 · 法 学 版 2023·2 ①《德国民诉法》第 261 条第 3 款: 诉讼系属有下列效力: 1．在诉讼系属期间，当事人双方都不能使该诉讼案件另行发生系属关系; 2．受 诉法院的管辖不因决定管辖的情况有变动而受影响。 ②西村信雄編『注釈民法( 11) 債権( 2) 』( 有斐閣，1965) 29 頁〔椿寿夫〕。 ③星野英一『民法概論Ⅲ( 債権総論) 』( 良書普及会，1978) 150 頁。关于立法例，也可参见我妻栄『新訂 債権総論』( 岩波書店，1964) 398 頁。 ④我妻栄『新訂 債権総論』( 岩波書店，1964) 398 頁; 星野英一『民法概論Ⅲ( 債権総論) 』( 良書普及会，1978) 150 頁; 中田裕康『債権総 論［第 3 版］』( 岩波書店，2013) 438 頁。 清偿，在实体法上发生绝对效力的话; 那么在诉讼法上，关于诉讼担当问题，我们貌似就可以说，不可分债 权人中一人所提起诉讼的判决既判力，应当要及于其他不可分债权人( 关于这一点，本文在第四部分尝试 进行了探讨) 。但是，日本在不可分债权问题上，并不是由债权人中一人单独行使了债权人共同享有的整 体的不可分债权，而应理解为不可分债权人中每一人都拥有其固有的请求权; 因此，我们并不能说这属于 “将他人的权利在诉讼上行使”的诉讼担当的情况。① ( 2) 遗嘱执行人与继承人的被动诉讼 与《德国民法典》第 432 条一样，还有其他的从条文自身来看被认为属于并存的诉讼担当的规定，这 就是《德国民法典》第 2213 条第 1 款关于对遗产提出权利请求之相对人的规定。 在德国法上，遗嘱执行人被认为是所谓的“职务上的当事人”。②在遗嘱执行人作为当事人的诉讼中，根 据《德国民诉法》第 327 条的明文规定，无论对继承人有利或不利，该诉讼的判决既判力都对继承人发生效力。 我们将目光转向《德国民法典》中关于遗嘱执行人在裁判中的权限的问题，首先，与遗嘱执行人的主 动诉讼( Aktivprozess) 相关的是《德国民法典》第 2212 条，该条规定“在遗嘱执行人管理之下的权利，只能 由遗嘱执行人在裁判上行使”。与前文的《德国民法典》第 432 条第 1 款相对照，这一条是遗嘱执行人( 在 这里，遗嘱执行人就是将他人的权利在诉讼上行使的诉讼担当人) 专属享有诉讼实施权的规定。与此相 对，关于遗产权利的被动诉讼( Passivprozess) ，是由《德国民法典》第 2213 条规定的，该条第 1 款第 1 句的 规定与《德国民法典》第 2212 条是不同的。该句并非规定由遗嘱执行人专属享有诉讼实施权，而是规定 “遗产权利，既可以对继承人行使，也可以对遗嘱执行人行使”，承认遗嘱执行人和继承人两者都享有( 做 被告的) 诉讼实施权。 我们再将前文所述的排他的诉讼担当和并存的诉讼担当的既判力扩张规则应用到本例。遗嘱执行人 提起的主动诉讼中，继承人的权利由遗嘱执行人排他地享有诉讼实施权，所以该诉讼的判决既判力，要扩 张于作为权利归属主体的继承人。但是，在被动诉讼的情形下，遗嘱执行人作被告的诉讼中，所受判决的 既判力，并不应当及于作为权利归属主体的继承人。然而，《德国民诉法》第 327 条第 2 款承认，遗嘱执行 人拥有诉讼实施权时，在对于遗产权利的事项上对遗嘱执行人作出的判决的既判力，无论有利或不利，都 要对继承人生效。Sinaniotis 认为，《德国民诉法》第 327 条的这一规定，属于“仅在权利归属主体不享有诉 讼实施权的情形下，才肯定既判力扩张”这一原则的例外。③ 《德国民法典》第 2213 条，在关于遗产权利的诉讼中，肯定了继承人的被动性诉讼实施权，是基于如 下的理由，继承人对于遗产债务负有人的责任，但继承人有权依据第 780 条第 1 款、第 781 条以及第 785 条，在诉讼以及强制执行程序中主张责任限制; 当债权人的追偿波及继承人自己的财产时，不能因遗嘱执 行人的无动于衷而使继承人受损。因此，原则上本应该与主动诉讼一样由遗嘱执行人排他地享有诉讼实 施权的情形中，基于继承人具有“人的债务人”地位这一实体法上的特别理由，例外地也将诉讼实施权赋 予继承人。另一方面，由于如果没有对遗嘱执行人所作的判决，就不能对归属于继承人的遗产进行强制执 行( 参见《德国民诉法》第 748 条第 1 款) ，所以在遗嘱执行人作被告的情形中，该诉讼的判决既判力扩张 于作为权利归属主体的继承人，也是自然的要求。因此，《德国民诉法》第 327 条第 2 款才规定，在继承人 也同时拥有( 被动的) 诉讼实施权的情况下，对遗嘱执行人所作判决的既判力也要及于继承人。 日本民法将遗嘱执行人规定为“继承人的代理人”( 《日本民法典》第 1015 条) ，遗嘱执行人拥有执行 遗嘱所必要的概括性权限( 《日本民法典》第 1012 条第 1 款) ，同时也限制了继承人的处分权( 《日本民法 典》第 1013 条) ，所以日本判例及通说认为遗嘱执行人是诉讼担当人。那么，对遗产之请求权所涉的诉讼中， · 93 · 诉讼担当概念的比较法研究 ①福永有利「第三者の訴訟担当( 1) 」法学セミナー 337 号( 1983) 139 頁。 ②这是判例及通说的立场。Vgl． BGH，Urteil vom 29． April 1954 － IV ZＲ 152 /53 －，BGHZ 13，203 ff．; Staudinger /Ｒeimann，Kommentar zum BGB，2016，Vor § § 2197 ff． Ｒn． 19; Ｒosenberg / Schwab /Gottwald，Zivilprozessrecht，17． Aufl．，2010，§ 40 Ｒn． 13，§ 46 Ｒn． 6． ③Vgl． Sinaniotis，ProzeΒstandschaft und Ｒechtskraft，ZZP 79 ( 1966) ，S． 90 ( Anm． 42) ． 应该认为谁有诉讼实施权呢? 一个比较久远的判例①认为，即使有遗嘱执行人，也无妨对继承人提起给付 之诉。在学说上，可以看到有见解认为，基于被继承人生前的法律原因而发生的债权请求权，只有不存在 限定承认，方可提起给付诉讼，在此情况下遗嘱执行人拥有对全部遗产的概括性的管理权，并且这一管理 权中也包含了“承担义务之权能”，故主张应肯定遗嘱执行人的被告适格。上述判决及学说，并不否认遗 嘱执行人作被告时，判决的既判力适用《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的规定; 由于判决和学说并没 有明确提及这一点，故应该是把“既判力扩张于继承人”作为了当然的前提。 ( 三) 小结 德国法上的两种诉讼担当类型，呈现出的是“并存的诉讼担当 = 既判力不扩张”这一非明文的规则。 虽以此为原则，但法律基于特别理由也以明文规定了例外，即( 本来应该剥夺诉讼实施权，却) 赋予权利归 属主体以诉讼实施权的情况下，同时肯定既判力扩张。 概览了德国法上的诉讼担当概念变迁至今的状况，现今诉讼担当的内容，已不同于当年 Kohler 为了说 明“丈夫、破产管理人的当事人地位”所提出的诉讼担当的内容，而具有了更宽泛的含义。换言之，德国法将 诉讼担当定义为“以自己的名义实施有关他人权利的诉讼”，并不一定伴有向权利归属主体的既判力扩张。 另外，关于向权利归属主体的既判力扩张问题，虽然 Kohler 将之作为诉讼担当的当然内容，但其后的 学说从各种各样的视角尝试了对既判力扩张进行正当化论证。现在，排他的诉讼担当即权利归属主体的 诉讼实施权被剥夺的情形中，向权利归属主体的既判力扩张得到了一般性的承认，但是也应当承认存在像 《德国民诉法》第 327 条第 1 款的规定那样，基于法政策上的理由而采取例外性的处理。 如前所述，“法定诉讼担当的类型”与“向权利归属主体发生既判力扩张的标准”，德国和日本采取了 不同的处理方式。因此，《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项这一明文规定，可以解释为，为他人利益而 做当事人的情形中，既判力必然扩张于该他人; 并且，在以此解释为原则的日本，把与权利归属主体“同 时”享有诉讼实施权的情形，也囊括到诉讼担当之中的话，这就已经偏离了德国所使用的并存的诉讼担当 概念，而可以称为日本式的“并存的诉讼担当”。 《日本民诉法》本来是以《德国民诉法》为基础而制定的，诉讼担当概念本来也是从德国传入的。接下 来，以本部分所明确的内容为基础，下一部分我们将从比较法的角度及历史的角度，来对“日本的诉讼担 当为何与德国的诉讼担当产生差异”这一问题进行分析。 三、日本法上的诉讼担当概念 《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项规定，“当事人为他人利益而做原告或被告的情形下”，判决效 力及于“该他人”。一般认为这项规定就是诉讼担当的规定。也就是说，与德国法的诉讼担当概念不同， 在日本的诉讼担当概念中，成立“诉讼担当= 第 115 条第 1 款第 2 项 = 既判力向权利归属主体发生扩张” 这样一个公式。然而，目前关于诉讼担当的定义大多认为“所谓诉讼担当，是指第三人代替作为诉讼标的 之权利义务的主体，或者与该权利义务主体同时拥有该诉讼标的的当事人适格，判决的效力也及于该权利 义务主体的情形”。不过，如果和德国法上的诉讼担当概念进行比较，就会对这种定义产生一个疑问。这 就是，与德国法上认可的( 原则上并不伴有对权利归属主体的既判力扩张的) 并存的诉讼担当概念不同， 在一直认可“当然地伴有向权利归属主体的既判力扩张”的日本法上的诉讼担当之下，诉讼担当人与权利 归属主体“同时”拥有当事人适格的情形中，也同样一般性地认可既判力扩张吗? 以下，本文要通过追溯《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的制定史即日本诉讼担当概念的变迁史， 来探讨日本是经历了什么样的过程，才使得与权利归属主体“同时”拥有诉讼实施权的情形也被包含在了 诉讼担当概念当中。 · 04 · 法 学 版 2023·2 ①大審院 1939 年 6 月 13 日判決，法律新聞 4452 号 12 頁。 ( 一) 《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的制定 现行《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项，也就是《日本旧民诉法》① 第 201 条第 2 款的规定。旧法 中的这一条文在德国法上是不存在的，该条是日本法的原生性条文或者说独创条文。另外，从立法资料中 还可以看到，该条在 1926 年修法时，还新设了德国法中同样也不存在的选定当事人制度。 在 1926 年修法前的《日本旧旧民诉法》② 下，入会权诉讼等多数当事人诉讼的数量增加，鉴于这类诉 讼中的程序过于繁杂，出于实际需要而设置了选定当事人制度。选定当事人制度从制定之初就被理解为诉 讼担当的一种; ③但它是德国法上并不存在的制度，据说这是参考了英国法上的代表诉讼( Ｒepresentative Action) 而制定的。④ 从立法资料中可知，在引进选定当事人制度时，普遍认为选定人⑤ 就是本来的当事人，所以当然要受 判决效约束，但是有提案建议最好将此以明文规定之。当时的问题是“是否设置独立的条文”，“选定当事 人的规定( 旧法第 44 条) 中'为全员利益’这一表述是否包含了既判力扩张的意思”，但找不到在此之后对 此有过专门议论的痕迹了。另外，法律案理由书中也指出，“……对为他人利益而成为诉讼当事人的人 ( 参见第四十七条⑥、第八十六条⑦) 所作的判决，效力也应当及于该他人，作此规定是因为此种诉讼在性 质上当然如此”⑧; 在旧法第 201 条第 2 款的宗旨说明⑨ 中也有同样的论述，但是在该款的适用举例中，却 只列举了其他的情形，如破产管理人或海难救助费案件中的船长等。 如上文所述，可以明确的是，旧法第 201 条第 2 款，是以选定当事人诉讼中向选定人的判决效扩张为 契机而制定的; 但受笔者所见的立法资料所限，该款究竟适用于哪些情形并不明确。由于这样一种立法经 过，有论者认为该款是未经充分讨论就被制定出来的。⑩一方面，德国法的状况是，正因为特定的例外情形 ( 《德国民诉法》第 327 条第 2 款中，遗嘱执行人虽然是并存的诉讼担当，但也要向权利归属主体发生既判 力扩张) 是以明文规定的，故反而能够认可存在着未予明文规定的原则( 并存的诉讼担当下，既判力不扩 张于权利归属主体) 。另一方面，在日本法上，明文规定被倾向于解释为，为他人利益而做当事人的情形 下，既判力无一例外地扩张于该他人，并且这种解释成了普遍性的结论。以上就是一个对照性的立法状况 分析。另外本文认为，日本法之所以认为一旦认可第三人的诉讼实施权则既判力必然扩张于权利归属主 体，是因为日本使用了德国并不使用的“当事人适格”概念。日本将“当事人适格”这一概念在一种独特的 意义上( 即使在并存的诉讼担当中，也要解释为既判力向权利归属主体扩张这一意义) 进行使用。 ( 二) “第 115 条第 1 款第 2 项=诉讼担当”这一公式的确立 如前所述，《日本旧民诉法》第 201 条第 2 款是出于对选定当事人制度的考虑而新设的规定。立法资 料显示，在“代表”这一法律构成中，被代表人要受到代表人所获判决的既判力的约束，这一点是明确的; 但除此以外的适用对象并没有进行充分的讨论。所以，本身还不能断言一般性地规定了“诉讼担当”时向 · 14 · 诉讼担当概念的比较法研究 ①日本学者习称的“旧民诉法”是指日本于 1926 年( 大正 15 年) 全面修订，并于 1929 年( 昭和 4 年) 实施的《民事诉讼法》，作者下文所 称的“旧法”亦一律指该部法律。———译者注 ②日本学者习称的“旧旧民诉法”是指日本于 1890 年( 明治 23 年) 制定，并于 1891 年( 明治 24 年) 实施的《民事诉讼法》，这也是日本 的首部民事诉讼法。———译者注 ③松岡義正『新民事訴訟法注釋 第二巻』( 清水書店，1930) 297 頁、315 頁。 ④中村宗雄『改正民事訴訟法評釋』( 巖松堂書店，1930) 53 頁; 斎藤秀夫ほか編著『注解民事訴訟法( 2) ［第 2 版］』( 第一法規，1991) 51－52 頁〔小室直人=大谷種臣〕。 ⑤在日本民事诉讼法的选定当事人制度中，“选定当事人”是指被复数的权利归属主体推选出来做当事人的代表人( 在极不周延的意 义上可以理解为中国法上的“诉讼代表人”) ，“选定人”指推选出选定当事人的权利归属主体，这两个主体的名称在中文语境下可能存在歧 义，需要注意。———译者注 ⑥现行《日本民事诉讼法》第 30 条( 修正案第二案及之前是第 44 条，第三案及其后是第 47 条) 。 ⑦“具有一定资格之人以自己名义为他人利益而成为诉讼当事人时，其诉讼代理人的代理权不因该当事人的资格的丧失而消灭。”( 修 正案第五案) ，现行《日本民诉法》第 58 条第 2 款。 ⑧松本博之ほか編著『日本立法資料全集 13 民事訴訟法〔大正改正編〕( 4) 』( 信山社，1993) 21 頁。 ⑨松本博之ほか編著『日本立法資料全集 12 民事訴訟法〔大正改正編〕( 3) 』( 信山社，1993) 464 頁。 ⑩池田辰夫『債権者代位訴訟の構造』( 信山社，1995) 66 頁。 被担当人的既判力扩张。但如前述，目前一般都认为旧法第 201 条第 2 款( 现行法第 115 条第 1 款第 2 项) 是诉讼担当情形下既判力扩张的规定。那么，究竟是经历了怎样一个过程，旧法第 201 条第 2 款以及 现行法第 115 条第 1 款第 2 项，才逐渐被理解为是第三人诉讼担当的规定的呢? 1926 年修法后不久，就有多部修订后民事诉讼法的评注书和教科书等公开出版。其中，在旧法第 201 条第 2 款的适用举例中，无需多言的是有多种文献都按照立法经过的内容列举了选定当事人、破产管理人 等情形，然而有趣的是，还有多种文献将债权人代位诉讼( 《日本民法典》第 423 条。当时的文献多表述为 “间接诉权”) 也作为旧法 201 条第 2 款的适用举例。①因为当时的判例本来是否定债权人代位诉讼中对代 位权人所作判决向权利归属主体的既判力扩张②的，并且在笔者阅读的立法资料的范围内，可以看出旧法 第 201 条第 2 款在立法过程中( 恐怕) 并未设想到将债权人代位诉讼作为该条的适用对象。 另外，1926 年修法后不久出版的文献中，基本没有观点明言旧法第 201 条第 2 款就是“诉讼担当 ( Prozessstandschaft) ”的规定。但是，有文献在“拥有基于他人权利关系提起诉讼之权能的人，以该资格提 起诉讼的情形中，此人就是当事人”这一意义上，将“Prozessstandschaft”译为“当事人”; ③也有文献基于“第 三人拥有诉讼实施权”的角度，而用“第三人的'诉讼权能’( Prozessstandschaft) ”来说明之。④ 其中，中村宗 雄教授还细分了“第三人拥有诉讼权能”的情形( 即 Prozessstandschaft 的情形) 的各种类型。据他所述， Prozessstandschaft 中，包含着诉讼标的的主体( 权利归属主体) 丧失和不丧失当事人适格的两种情形: 前者 的例子包括破产人、有遗嘱执行人时的继承人等，后者的例子包括代位债权人、第三人消极确认之诉中作 为诉讼标的之权利关系的主体等。此外，中村宗雄教授充分重视旧法第 201 条第 2 款的“为他人的利益” 这一用语，认为在权利归属主体并不丧失当事人适格的情形中，第三人“为自己利益之保全而行使诉讼实 施权的情形”，如债权人代位权的情形等，并不适用旧法第 201 条第 2 款。⑤ 从这些论述中可以推测，中村 教授至少在法定诉讼担当这一问题上，是按照德国法上的 Prozessstandschaft 那样，在坚持区分排他的诉讼 担当和并存的诉讼担当的基础上，来对旧法第 201 条第 2 款进行解释的。 直至 1926 年修法约 10 年之后，诉讼担当的定义就演变成了目前也一直在使用的表述。例如，兼子一 教授将 Prozessstandschaft 译为“诉讼信托”，指称“第三人代替一般情况下利益的实际归属主体而成为正当 当事人，或者与之同时作为正当当事人而拥有诉讼实施权”的情形。而在该情形中，对第三人所作出的判 决对权利实际归属人发生效力，故而他认为旧法第 201 条第 2 款就是诉讼信托的规定。⑥ 但是兼子教授并 没有明确指出这里所说的“同时”拥有诉讼实施权的情形究竟指哪些情形。但是，关于选定人的法律地位 问题，由于他认为“选定人虽然实施了推选行为”但并不“当然丧失自己的诉讼实施权”⑦，故他主张“同时” · 24 · 法 学 版 2023·2 ①菰淵清雄『改正民事訴訟法注解』( 清水書店，1929) 279 頁; 細野長良『民事訴訟法要義〔第四巻〕』( 巖松堂書店，1934) 209 頁; 中島 弘道『日本民事訴訟法 第一編』( 松華堂書店，1934) 827 頁。 ②大審院 1922 年 8 月 30 日判決，大審院民事判例集 1 巻 507 頁。不过，对该判决的判例评释( 加藤正治「判例批評」法学協会雜誌巻 10 号( 1923) 129 頁) 反对该判旨，而肯定了向债务人的既判力扩张。另外，首次肯定在债权人代位诉讼中适用原第 201 条的判例是大審院 1940 年 3 月 15 日判決，大審院民事判例集 19 巻 586 頁。 ③山田正三『改正民事訴訟法 第貳巻』( 弘文堂，1929) 306 頁。 ④中村宗雄『改正民事訴訟法要論 上巻』( 敬文堂書店，1929) 124 頁。 ⑤中村宗雄『改正民事訴訟法要論 上巻』( 敬文堂書店，1929) 130－133 頁。 ⑥兼子一『民事訴訟法概論〔中冊〕』( 岩波書店，1937) 382－383 頁。关于债权人代位诉讼中向债务人的既判力扩张问题，也可参照兼 子一「判例批評」判例民事法 1939 年度( 1941) 134 頁以下。而在这之后，兼子一『民事訴訟法( 一) 』( 有斐閣，1949) 230 頁中，使用“诉讼担 当”这一用语。 ⑦兼子一『民事訴訟法概論〔下冊〕』( 岩波書店，1938) 442 頁。另可参照兼子一『條解 民事訴訟法Ⅰ』( 弘文堂，1951) 120 頁。选定人 的法律地位，即是否因选定出选定当事人而丧失其诉讼实施权，这一点在学说上有争议。与兼子教授一样认为并不丧失诉讼实施权( 以及 当事人适格) 的见解的理由是，从选定人角度看，选定当事人制度重点在于节省了自己诉讼所需的具体性诉讼实施的劳力。在选定当事人 实施诉讼的范围内，不允许选定人实施诉讼，这可以理解为具体性的诉讼实施权能这一层面的问题，而认为选定人要全面地丧失作为当事 人的资格的见解是值得怀疑的。在选定人向诉讼相对方提起诉讼的情形下，就要以重复起诉为由驳回诉。主张要丧失的见解的理由认为， 选定当事人制度的目的是以诉讼简化为主旨的，选定人实施了对选定当事人的选定行为，基于此，无论是在选定当事人起诉之前还是之后， 都不应当认为选定人还具有当事人适格。如此，这些见解就是以选定当事人制度的制度目的为理由来论证的。如果基于后一种观点，那么 选定人向诉讼相对方提起诉讼的情况下，就要以不存在诉讼实施权为理由驳回诉。 拥有诉讼实施权的情形也包括了选定当事人的情形。 由此显示，兼子教授的理解是，根据“考虑到选定当事人制度而新设的旧法 201 条第 2 款”的规定，以 既判力向选定人的扩张为前提，就选定人而言并不丧失诉讼实施权。“认可诉讼担当人( 选定当事人) 与 被担当人( 选定人) 同时拥有诉讼实施权，且被担当人受既判力扩张”是他关于任意的诉讼担当问题的理 解，由此他认为在同为诉讼担当的法定诉讼担当情形下，也作相同理解方为妥当。这应该就是现在具有日 本特色的“并存的诉讼担当”概念［进而也是脱离德国法的“当事人适格”概念———由于并未设想到“虽不 认可对权利归属主体的既判力扩张，却认可诉讼实施权”的情形( 德国法的并存的诉讼担当) ］的“萌芽”。 基于 1926 年修法，以选定当事人制度的设置及旧法第 201 条第 2 款的制定为契机，“诉讼担当=既判 力扩张”这一公式就通说化了。以此为通说的日本法上，第三人“同时”拥有诉讼实施权的情形就被包含 在了诉讼担当之中，因而就不得不背离德国法上的并存的诉讼担当; 相对地，日本既然不采纳以“既判力 不发生扩张”为效果的德国式“并存的诉讼担当”学说，那么我们只好认为相应的情形就不属于“诉讼 担当”。① 如上所述，旧法第 201 条第 2 款被制定之后，为了对该款进行解释，日本对诉讼担当概念进行了积极 的讨论。与德国法本身的变迁状况相反，日本最终形成的将既判力扩张的情形( 不讨论排他还是并存，一 律地) 称为诉讼担当的解释路径，可谓一种更趋向 Kohler 理论的“返祖式”解释。不过，“要认可第三人拥 有诉讼实施权，既判力就必然要及于权利义务归属主体才行( 因为这样才能使该第三人实施诉讼时以作 出本案判决的方式来解决纠纷是必要且有意义的) ”，在第三人具有上述这种法律状态时才认可其“当事 人适格”，这就是日本的“当事人适格”概念。而笔者必须指出的是，日本的理论并不清楚这里的“诉讼实 施权”的内涵，即不知道到底是“该第三人基于'诉讼担当’而享有诉讼实施权”还是“该第三人'固有’诉 讼实施权”。 四、日本式“并存的诉讼担当”试论 ( 一) 如何看待股东代表诉讼和《日本民法典》修改后的债权人代位诉讼———是并存的诉讼担当吗? 1．股东代表诉讼中公司的法律地位 前文已述，兼子教授主张诉讼担当中包含了与权利归属主体“同时”拥有诉讼实施权的情形。此后， 1950 年《日本商法》修改时，引入了股东代表诉讼( 《日本旧商法》第 267 条，现行《日本公司法》第 847 条) 。修法时的通说认为，股东代表诉讼中提起诉讼的股东，是基于公司对董事所享有的损害赔偿请求 权，为了公司利益而实施诉讼; 因此股东代表诉讼属于法定诉讼担当，故根据《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项( 旧法第 201 条第 2 款) 向公司发生既判力扩张。 可是，为了防止在股东代表诉讼中原告股东和被告董事通过串通诉讼的方式损害公司权利，故法律允 许公司参加到股东代表诉讼中，加入起诉股东所在的原告一方( 《日本旧商法》第 268 条第 2 款，现行《日 本公司法》第 849 条第 1 款) 。在此情形中，学界关于公司的参加形态问题存在不同见解: 有见解认为因 股东代表诉讼的提起而使得公司丧失了诉讼实施权，故公司只能构成“共同诉讼的辅助参加”; ② 也有见解 认为公司同原告股东、被告董事的利害关系都是各自对立的，故应构成独立当事人参加; ③ 虽存在以上两 · 34 · 诉讼担当概念的比较法研究 ①如前所述，主张诉讼担当是指诉讼实施权被赋予权利归属主体以外的第三人，且诉讼实施权被从实体法上的权利归属主体那里“剥 夺”的情形，并没有将第三人与权利归属主体“同时”拥有诉讼实施权的情形包含在诉讼担当的概念中。 ②松田二郎=鈴木忠一『條解 株式會社法』( 弘文堂，1951) 317 頁。 ③谷口安平「株主の代表訴訟」鈴木忠一=三ケ月章監修『実務民事訴訟講座 5』107 頁( 日本評論社，1969) ; 徳田和幸「株主代表訴訟 と会社の訴訟参加」法曹時報 48 巻 8 号( 1996) 18 頁; 徳田和幸「株主代表訴訟における会社の地位」民商法雜誌 115 巻 4·5 号( 1997) 601 頁; 中島弘雅「株主代表訴訟制度─民事訴訟手続上の問題点」ジュリスト1050 号( 1994) 156－157 頁; 中島弘雅「株主代表訴訟における訴 訟参加」小林秀之=近藤光男編『新版·株主代表訴訟大系』( 弘文堂，2002) 259 頁。 种见解主张，但通说还是认为公司构成共同诉讼参加( 《日本民诉法》第 52 条第 1 款) 。① 如果按照通说，公司是基于共同诉讼参加而成为当事人的话，那么我们的理解就是，“作为诉讼担当 人的起诉股东”与“作为权利归属主体的公司”这两者都拥有诉讼实施权。也就是说，这属于诉讼担当人 和权利归属主体“同时”拥有诉讼实施权的情形。这样的话我们可以认为，包含了“'同时’拥有诉讼实施 权”情形的这种“诉讼担当”定义，已经设想到了作为其一种下属类型的股东代表诉讼。 那么，此情形下( 遗嘱执行人的情形同理) ，基于《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项，对诉讼担当人 即起诉股东所作的判决，其既判力就要及于权利归属主体即公司。因而，如果认为这是与权利归属主体 “同时”享有诉讼实施权的情形的话，那么此情形就被包含在了这种背离德国法( 即“并存的诉讼担当时不 发生既判力扩张”) 的日本法上独特的“并存的诉讼担当”概念之中。 2．债权法修改后债权人代位诉讼的处理 我们再看债权法修改后的“债权人代位诉讼”，这可以认为是诉讼担当人与权利归属主体“同时”拥有 诉讼实施权的情形的又一问题。修法后的《日本民法典》新增了第 423 条之 5，规定“债权人行使被代位权 利的情形下，并不妨碍债务人就被代位权利自己实施受领清偿或其他处分。在此情形下，也不妨碍相对人 就被代位权利向债务人履行。”这就改变了之前大审院 1939 年 5 月 16 日判决( 大审院民事判例集 18 卷 557 页) 中“债务人在收到债权人权利行使的通知后，或者知道权利行使之事实后，便不再能处分权利”的 见解。该判例还认为禁止债务人处分权利会同时导致债务人也丧失当事人适格。因此，与该判例不同，根 据新法的规定，债务人既然不丧失处分权限，那么即便在债权人提起代位诉讼之时，债务人也不丧失诉请 “归属于自己的被代位权利”的原告适格。 此外，该法第 423 条之 6 中规定: “债权人，提起有关行使被代位权利的诉时，应当不加拖延地向债务 人为诉讼告知。”在没有进行该“诉讼告知”时发生何种效果，这是有解释空间的。因为，民诉法上的诉讼 告知发生的是参加的效力( 《日本民诉法》第 53 条第 4 项、第 46 条) ，而并不产生既判力。可是，有观点从 诉讼要件的角度，认为代位权人的诉讼告知，是赋予代位权人诉讼实施权的根据。② 不过，把这种非依法律 本身而是依诉讼告知而取得诉讼实施权的情形，也归为法定的诉讼担当，这不能说是没有疑问的。然而， 如果把诉讼告知作为既判力扩张的要件的话，由于诉讼告知的有无直接决定了既判力是否扩张( 而不再 是“是否适用《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项”这一问题) ，“债权人代位诉讼是法定诉讼担当”这一 理解就产生了动摇。但如果从另一角度，把诉讼告知解释为诉讼要件的话，那么没有诉讼告知就不能作出 本案判决，也就不能对“诉讼标的即被代位债权是否存在”作出判断。在此为了避免对诉讼相对方造成不 利，适当的处理是，( 即使是认诺或放弃诉讼请求的情形) 也使本案判决的既判力向权利归属主体即债权 人发生扩张，因而应当将诉讼告知解释为诉讼要件。 如此将诉讼告知解释为诉讼要件，从而即使在民法修改后，债权人代位诉讼也属于诉讼担当，并且如 果继续维持“根据《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项，对诉讼担当人即代位权人所作判决的既判力及 于权利归属主体即债务人”这一理解的话，就可以归入诉讼担当人和权利归属主体“同时”拥有诉讼实施 权的类型当中。此情形在“伴有向权利归属主体的既判力扩张”这一点上，也属于具有不同于德国法上并 · 44 · 法 学 版 2023·2 ①岡咲恕一『解説 改正会社法』( 日本経済新聞社，1950) 139 頁; 鈴木竹雄=石井照久『改正 株式會社法解説』( 日本評論社，1950) 183 頁; 上柳克郎ほか編集代表『新版 注釈会社法( 6) 』( 有斐閣，1987) 375 頁〔北沢正啓〕; 江頭憲治郎『株式会社法［第 6 版］』( 有斐閣，2015) 492 頁。 ②酒井一「債権者代位権についての覚書─債権法改正検討委員会の提案を手掛かりとした検討─」立命館法学 339·340 号( 2012) 112 頁; 勅使川原和彦「他人に帰属する請求権を訴訟上行使する『固有』の原告適格についての覚書─債権法改正の訴訟法理論的受容可 能性を契機として」高橋宏志ほか編『民事手続の現代的使命─伊藤眞先生古稀祝賀論文集』( 有斐閣，2015) 424 頁; 山本和彦「債権者代位 権( 連続特集 民法( 債権関係) 改正のエッセンス) 」NBL 1047 号( 2015) 9 頁注 25; 高須順一「訴訟告知の効力( 上) ～ 債権法改正の文脈に おいて～」NBL 1063 号( 2015) 46 頁。 存的诉讼担当的性质。因此，“伴有既判力扩张的并存的诉讼担当”属于日本独特的诉讼担当类型。 3．日本式“并存的诉讼担当”的适用范围 《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项当初被制定的出发点，是选定当事人制度，也就是( 在“诉讼实 施权人是权利归属主体的代表”这一意义上，称为代表型的) 任意的诉讼担当。其后才向破产管理人等法 定诉讼担当，再向除选定当事人以外的非法定诉讼担当，如此逐渐扩大解释的。依《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的既判力扩张的理论依据，不仅在于“权利归属主体即本人的利益已由诉讼担当人保 护”，也在于避免诉讼相对方因“依与自己无关的原因而产生的当事人适格( 诉讼实施权) ”而要“面对双 重攻击防御的烦扰”的不利益。①由此，本文认为应当着眼于诉讼相对方的不利益，所谓“当事人为他人利 益而做原告或被告”是指排除了“专为该当事人自身带来利益的诉讼”情形之后的以下情形: 当事人为他 人( 权利归属主体) 利益( “为他人利益”) 而进行的诉讼中，该当事人败诉而导致权利归属主体未能获益， 未获益的权利归属主体重新通过自益诉讼( 再诉) 来寻求利益保护具有合理性，但为避免对诉讼相对方造 成不利益，有必要对该再诉进行限制。本文主张，既然《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的规定是为了 保护诉讼相对方，使之免于针对再诉的多次应诉的负担和风险( 诉讼相对方的不利益) ，那么在分析该条 适用对象时，合理的思考方式就是不问某诉讼是否构成诉讼担当，而直接根据权利归属主体提起再诉的风 险，来类型化地分析该诉讼是否属于该项规定的适用对象。② ( 二) 《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的适用范围 在承认前文所述日本式“并存的诉讼担当”的基础上，本文欲对《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项 的适用范围问题进行梳理和检视。 首先，根据现在的通说，《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项制定的契机是选定当事人制度( 任意的 · 54 · 诉讼担当概念的比较法研究 ①菊井維大=村松俊夫原著·秋山幹男ほか『コンメンタール民事訴訟法Ⅱ［第 2 版］』( 日本評論社，2006) 480 頁; 兼子一原著·松浦 馨ほか『条解民事訴訟法［第 2 版］』( 弘文堂，2011) 566 頁〔竹下〕参照。 ②虽然还没有达到定论的程度，例如，对于无论在德国还是在日本都否定了既判力扩张的不可分债权人中的一人提起的诉讼，我们在 理论上也都仍有余地将其解释为并存的诉讼担当并以此肯定既判力扩张。 德国法上，在不可分债权人中的一人提起的诉讼中，由于请求的是向全体不可分债权人之给付，这是将归属于他人的权利在诉讼上行 使，故认为构成诉讼担当; 而实体法允许各个债权人分别进行请求，故又属于并存的诉讼担当，因此要否定既判力的扩张。而在日本法上， 由于实体法允许的是各个债权人可以请求向自己单独给付，所以在诉讼法上也应当承认各个债权人拥有行使“自己的”权利的、固有的诉讼 实施权，从而也否定了向其他不可分债权人的既判力扩张。但是，各不可分债权人在诉讼上行使的权利，并不是排他地仅归属于该不可分 债权人一人的权利，而同时也是具有归属于其他不可分债权人之性质的权利，虽然各债权人可以请求向自己给付，但这只不过是认可了单 独地行使权利而已。这样看来，将同时也归属于他人的权利关系在诉讼上行使，也尚有解释为构成诉讼担当的余地。 而且，即使我们维持各个不可分债权人行使的是固有的权利这一解释，但由于问题本是关于诉讼法上诉讼实施权的问题，所以应该也 可以与既判力扩张问题分开来讨论。也就是说，如果我们并不单纯地以“因为构成诉讼担当所以发生向权利归属主体的既判力扩张”“因 为拥有固有的权利所以不发生向其他权利人的既判力扩张”的公式来机械地划分有无诉讼实施权与既判力扩张，而是认为即使是基于固有 权利而实施的诉讼，也要着眼于诉讼相对方的不利益的话，我们就可能通过其他标准来判断是否应当发生既判力扩张。关于不可分债权的 问题，尽管《日本民法典》第 428 条规定的“'为了’债权人整体，意思并不是指要出现全体债权人的姓名，而是指对全体债权人发生法律效 果”( 星野英一『民法概論Ⅲ( 債権総論) 』( 良書普及会，1978) 150 頁) ，但是在诉讼上( 因为并不构成诉讼担当，所以) 其他不可分债权人的 再诉并不受前诉既判力的影响。不可分债权人中的一人提起诉讼后败诉时，是要充分考虑到其他不可分债权人提起再诉的情况的。如此 作为债务人的诉讼相对方被提起再诉时，主张绝对效来抗辩即为已足，而是否主张这一抗辩是债务人的自由和自我责任的问题，这也是在 诉讼法层面可以采纳的规则。但是，为了避免给诉讼相对方造成不得不对多次的再诉进行应诉的不利益，也有考虑适用诉讼法上的日本式 “并存的诉讼担当”即《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的余地。 这样考虑的话，《日本民法典》第 428 条所承认的“各个债权人”可以为了其他不可分债权人而请求履行，就可以解读为承认了将归属 于他人的权利由不可分债权人中的一人作为代表来在诉讼上行使。因此可以认为，不可分债权人中一人代表了其他债权人，于是构成了代 表型并存的诉讼担当，从而拥有了诉讼实施权。此外，在这一情形中，并没有对未进入诉讼的其他不可分债权人进行任何程序上的考虑，所 以可否让债权人中一人所受的败诉判决的既判力及于其他人是尚有问题的，但是可以考虑像债权法修改后的债权人代位诉讼那样，为了使 既判力扩张正当化，而要求向其他不可分债权人进行诉讼告知。［这里与债权人代位权诉讼的小区别是，应当由因败诉判决发生既判力扩 张而获得利益的诉讼相对方( 债务人) 一方来实施诉讼告知。］ 诉讼担当) ( 表 1 中第①项) ; 现行的债权人代位诉讼、破产管理人等剥夺了权利归属主体的诉讼实施权的 类型( 表 1 中第②项) ，也是该条适用对象。第②项就是可以在德国法上归入“排他的诉讼担当”这一类型 的情形。此外，本文探讨过的债权法修法后的债权人代位诉讼，以及股东代表诉讼，也应当肯定属于《日 本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的适用范围，这种类型我们可以称为日本式的“并存的诉讼担当”( 表 1 中第③项) 。另外，如前所述，关于“不可分债权人中一人提起的诉讼”的问题，假如肯定对其他不可分债 权人发生既判力扩张的话，就可以认为这属于区别于“代位型”的第③项的( 作为权利归属主体的代表的) “代表型”的并存的诉讼担当。 接下来讨论不属于诉讼担当的情形。首先是表 1 中第⑥项，即对他人之间法律关系的确认之诉。例 如，次承租人起诉出租人，请求确认出租人与承租人之间的租赁关系的情形即属此类。在此情形中，如果 认可原告对于确认该法律关系具有确认利益的话，也就认可了其具有当事人适格。换言之，在确认诉讼 中，当事人适格是被确认利益所包含的，故诉讼实施权以及当事人适格并不成为一个需要单独讨论的问 题。需要注意的是，确认他人之间权利义务关系的确认利益之所以被认可，是因为并非作为诉讼标的之权 利义务关系之主体的当事人，对于确认该权利义务关系拥有独立的法律上的利益; 因此，这并不是使原告 拥有了“在诉讼中行使他人权利”的诉讼实施权，而是有必要承认原告拥有独立的法律上的利益。① 这种原 告独立的法律上的利益是确认利益的基础，因此第三人是因自己的固有适格而被肯定了拥有诉讼实施权。 另外，第⑥项的情形下，承租人对于租赁关系存在与否不提出争议，所以作为第三人的次承租人请求确认 他人之间的租赁关系是很普遍的事，而作为争议法律关系之一方主体的承租人对另一方主体即出租人提 起再诉的可能性是很低的。因此，与前述第①～ ④项的诉讼担当不同，此情形中，我们可以说避免诉讼相 对人遭受不利的必要性是较低的，故没有必要产生向权利归属主体的既判力扩张。 表 1 《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的适用对象 权利归属 主体的诉 讼实施权 既判力扩张( 适用 《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项) 实例 类型 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ 学说上 存在争议 × ○ ○ × 选定当事人 债权法修改前的债权人代位诉讼、破产管理人 债权法修改后的债权人代位权诉讼 不可分债权人中一人提起的诉讼 ※既为自己也“为他人利益”的诉讼 无权利能力社团的登记请求诉讼 ※既为自己也“为他人利益”的诉讼 对他人之间法律关系的确认 ※并非“为他人利益”而专为自己利益的诉讼 任意的诉讼担当 ( 并存的或排他的诉讼担当) 排他的诉讼担当 ( 法定诉讼担当) 并存的诉讼担当 ( 代位型·法定诉讼担当) 并存的诉讼担当 ( 代表型·法定诉讼担当) 固有适格 · 64 · 法 学 版 2023·2 ①伊藤眞『民事訴訟法［第 5 版］』( 有斐閣，2016) 188 頁参照。 最后是第⑤项，即无权利能力社团提起的登记请求诉讼，这是“2014 年日本最高法判决”中认为既判 力应当扩张的情形。如前所述，这一最高法院判决作出以后，出现了基于“固有适格说”立场认为应当适 用《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的主张。 这一情形是，无权利能力社团可以将“共同地归属于社团全体成员”的权利义务关系在诉讼上行使， 但法律上并无明确的赋予无权利能力社团以诉讼实施权的根据，而( 在“2014 年日本最高法判决”中) 当 未获得社团全体成员的明确授权时，也认可无权利能力社团拥有诉讼实施权，因此应当归类为法定的诉讼 担当还是任意的诉讼担当就成为问题。如果认为这类情形不属于诉讼担当而应归入固有适格时，权利归 属主体并不丧失诉讼实施权，那么如此一来就成了( 无权利能力社团与全体成员的) 固有适格并存的情 形。如此，拥有固有适格的无权利能力社团自己就享有诉讼实施权，既判力不向权利归属主体扩张。如果 是这样的话，那么社团全体成员或者社团的代表人再次提起同一内容诉讼的可能性，较之于第⑥项的情形 而言是更高的。这样一来，虽然诉讼实施权的状况接近于第⑥项，但既判力扩张的状况又接近于第①～ ④ 项，故为了避免对诉讼相对方的不利益，可以将本情形解释为根据《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项而 应当发生既判力扩张。认可“第三人拥有诉讼实施权，以在诉讼上行使权利归属人之权利”的情形，通常 也同时是既判力要向实体适格人发生扩张的情形( 因为若非如此，就不能说“让该第三人实施诉讼并得到 本案判决，对于纠纷解决而言是必要且有意义的”) 。若认为这就是日本独特的“当事人适格”概念之功能 所包含的第 115 条第 1 款第 2 项的作用场域的话，那么我们也就可以认为，该第三人享有诉讼实施权的根 据与他是“诉讼担当”还是“固有”无关，而因此第① ～ ⑤项的情形都属于第 115 条第 1 款第 2 项的适用 对象。 五、结语 本文以对德国法上诉讼担当的分析为基础，尝试性地检讨了日本法上诉讼担当与德国法上诉讼担当 的区别，以及与权利归属主体“同时”拥有诉讼实施权的诉讼担当即日本式的“并存的诉讼担当”。 日本法与德国法不同，《日本旧民诉法》第 201 条第 2 款的制定，是伴随着对诉讼担当概念内容的讨 论而进行的。德国法的诉讼担当概念，一开始是由 Kohler 所提出的“伴有既判力扩张的诉讼担当”，后来 才逐渐发生概念扩张，包括了“伴有既判力扩张的排他的诉讼担当”+“不发生既判力扩张的并存的诉讼担 当”。与德国不同，日本是以新设选定当事人制度为契机而制定的旧法第 201 条第 2 款。日本以此为前提 来定义诉讼担当，因此日本法上的诉讼担当是必然地伴有既判力扩张的。但是，关于多数人共同享有权利 的问题，日本由于并不采取德国法上不可分债权( 《德国民法典》第 432 条) 的解释方式，故也就没有“德国 法意义上的并存的诉讼担当”的存在条件。又因为诉讼担当通常都伴有既判力扩张，所以旧法第 201 条 第 2 款( 现行《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项) 现在一般都被理解为是关于诉讼担当的规定。 另外，股东代表诉讼以及《日本民法典》修改后的债权人代位诉讼等，都属于权利归属主体和诉讼担 当人“同时”享有诉讼实施权的、具有日本特色的“并存的诉讼担当”。如果不承认存在这种日本特色的 “并存的诉讼担当”的话，就存在一些很难用法定诉讼担当来解释的情形。当然，这里所说的并存的诉讼 担当，在“对诉讼担当人所作判决的既判力向权利归属主体扩张”这一点上，与德国法上的并存的诉讼担 当的情形是不同的。因此，日本式的“并存的诉讼担当”概念，即“与权利归属主体'同时’享有诉讼实施 权”的诉讼担当概念，在“可用于解释股东代表诉讼以及债权法修改后的债权人代位权诉讼”这一点上，可 以说是具有独特的存在价值的。 此外，《日本民诉法》第 115 条第 1 款第 2 项的宗旨是避免诉讼相对方的( 多次应诉的) 不利益，因此 不可分债权的情况以及无权利能力社团提起登记请求诉讼的情况，也可以认为属于该项规定的适用对象。 关于前者即不可分债权的问题，本文的深度仅停留在揭示与通说相反结论的可能性，但是存在下述疑问: · 74 · 诉讼担当概念的比较法研究 尽管在实体法上可以承认“不可分债权人中一人提出的请求”和“向不可分债权人中一人的履行”具有绝 对效力，但是在诉讼法上，既判力并不及于其他的不可分债权人; 这种龃龉的产生，就会导致债务人面临着 与不可分债权人数相等次数的多次应诉的风险。如此，不可分债权的情形是否可以归入日本式的“并存 的诉讼担当”当中，这一课题只能留待今后再加以详细探讨了。 A Comparative Law Study on the Concept of Litigation Undertaking ( Prozessstandschaft) ［Japan］NAKAMOTO Kaori ( Author) Chen Jun-da ( Translator) Abstract: The res judicata of a judgment in a litigation undertaking ( Prozessstandschaft) extends to the undertakee ( Ｒechtsträger) in every case of Japanese legal litigation undertaking． In contrast，one differentiates between two types of the German legal litigation undertaking: one extends the res judicata to the undertakee ( displacing litigation undertaking) ，the other does not ( parallel litigation undertaking) ． Why is litigation undertaking in Japan different from that in Germany，even though Japanese litigation undertaking has been modelled on German litigation undertaking? In this article，I first answer this question． Japanese litigation undertaking is generally described as the circumstance that the third-party litigant is entitled to litigate the disputed legal relationship exclusively by displacing the undertakee or cumulatively alongside the undertakee． In this context，the res judicata of the judgement on the status of litigant extends to the legal subject． However，it is not clear in which cases there are cumulative rights of litigation implementation ( Prozessführungsbefugnis) of the undertaker ( Standschafter) and the undertakee． It is the main purpose of this paper to work on this on the basis of the answer to the first question． In my opinion，the Japanese“parallel litigation undertaking”corresponds to the shareholder action and the creditor subrogation process after the 2017 reform of the law of obligation． I still suggest that this litigation undertaking covers the process of one of the creditors of the indivisible debt ( § 428 japBGB) ， which is not treated as the ( legal) litigation undertaking by the majority opinion． Keywords: Litigation Undertaking; Expansion of Ｒes Judicata; Ｒight of Litigation Implementation; Ｒepresentative Litigation; Creditor Subrogation Litigation; Shareholder Derivative Litigation; Indivisible Debt ( 责任编辑: 吴 俊