观点|公证—社会治理之预防性司法制度

2021年2月19日中央全面深化改革委员会第十八次会议强调：“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。要坚持和发展新时代'枫桥经验’，把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，推动更多法治力量向引导和疏导端用力，加强矛盾纠纷源头预防、前端化解、关口把控，完善预防性法律制度，从源头上减少诉讼增量”。同年6月，中央深改委审议通过、司法部印发的《关于深化公证体制改革 促进公证事业健康发展的意见》指出：“公证制度是重要的预防性司法制度，公证服务是公共法律服务的重要组成部分”。为新时代公证制度的主要职责任务提出了总体要求，为公证事业的发展指明了方向。公证作为预防性法律制度体系的核心制度，理应担负起参与新时代法治建设、优化社会治理的重任，充分发挥其职能作用。

一、公证职能作用概观

（一）拉丁公证制度起源于古罗马已有上千年的历史，是大陆法系国家重要的司法制度。1803年法国颁布的《风月法令》（《法国公证法》）的立法说明阐述了公证制度的意旨：“除了调解和裁决纠纷的官员外，公众的安定还需要有其他的公务人员，这些公务人员对于当事人既是无私的顾问，也是他们意志的公正的表述人；他们使当事人明了对契约应当承担的全部义务，明白地表明了这些义务，并赋予契约以公证性质和终审裁决的效力；他们使当事人保持对契约的记忆，并且完整地保管契约文本，防止善意人之间产生分岐，同时满怀信心地使那些贪婪的人放弃提起不正当要求的念头。这些无私的顾问，这些公正的文书起草人，这些作为使契约当事人恪守义务的一种自愿的法官，就是公证人，这种制度就是公证制度。”以此为标志，现代公证制度走上了历史舞台，此后欧陆及移植大陆法系法律制度的其他国家和地区几乎均以此为蓝本构建自己的公证制度。

国际公证联盟成立于1948年10月2日，中国是该盟的第71个成员国。该联盟认为，需要应对21世纪来自各方面的挑战：首先，在经济领域，提供法律安全服务（法律安全有利于信任、信用、投资的发展，即促进经济发展）；其次，在社会领域，充当着公民、企业和公共团体的顾问角色，预防纠纷，以公正的服务寻求合同各方的平衡；第三，在政治领域，履行公证人在现代国家中的使命。国家需要对某些领域进行直接或间接的监管，公证是一个有效的监管手段，代表着公共部门与私立部门的合作。

（二）在中国，据金鼎铭文记载，周王朝专门设立了一个官方证明机构，土地交易不仅需要经过官方首肯，还必须有代表国家的官吏到现场监督交易的整个过程，由此才发生法律效力。而且还要将契约作为档案严加保管，所谓“书于丹图、铭于宝器、执左藏官”，将整个交易活动铭刻在青铜器上。这种土地交易的监督证明活动，部分起到了契约公证人的作用。此后，秦朝的买卖契约之“券”，汉代遗嘱继承之“遗令”，唐代的 “公验以立券”，宋代的“红契”制度，元代之“公据”，明代之典契均概指政府对于重大法律行为、交易的干预管理并给予一定形式的审查证明。到了清代，民间田宅等重要财产的典卖活动异常兴盛。国家对交易活动不加严格管控，但也一般要见证人见证。国民政府时期，当时的司法总长姚震在其《整顿司法概要》一书中认为：“改定登记条例，使为公证性质，藉以减息讼争。讼争之事，苟有确切证明，难以翻覆，则无谓之争，自可减少”。一语道破公证预防纠纷、减少诉讼的内在核心机理和主要职能作用。

（三）新中国成立后，1946年已经解放的哈尔滨，其法院设立了非讼科，开始办理公证事务，其出具的第一份公证书内容为继承权确认。2005年《公证法》正式颁布从法律上确立了中国公证制度的基本框架和和公证职业的正当性。虽然现行《公证法》主要将公证定义为一种证明、证据制度，但公证实践结合社会实际问题及需求，已有许多富有远见及实践的卓越创新，早已经超越了“证明机构”这种单一职能的静态体系。现代公证不只出据公文书证--公证书，而是已经介入了法律行为与社会关系产生、推进的全过程之中。介入了法律行为的初期生产（提供尽职调查、代书、咨询、推荐可行性方案、税务筹划等服务）、中期履行（提存、资金监管、代查代办、证据保全、会议谈判及各类延伸服务）、末期解纷（公证调解、司法辅助、赋强执行程序等）之全过程。公证制度的核心意义早已与社会洪流治理之需相生相伴，相互交融。

二、法治是社会治理的最佳选择，公证是法治建设不可或缺的预防性司法制度

（一）法律是治国之重器，完善的社会治理要实现德法并治，公证职能置身于这种总体要求之中。

“治民无常，唯法为治”（《韩非子·心度》），全面的法治要求法治国家、法治政府、法治社会一体化建设。法治是人类社会治理经验历史总结后的选择，是各国公认的最佳治理模式。法治与人治相对，是固根本、稳预期、利长远的制度保障。

党的十八届四中全会《决定》指出，坚持依法治国和以德治国相结合。道德教化不仅引导人心向善，而且对相关的违法行为具有一种预防功能。《慎子》有云：“法者，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已。” “法律是成文的道德，道德是内心的法律”，推进法治建设要实现法律与道德、依法治国与道德教化的有机结合。重视法律和道德共同对公民行为的规范作用，引导公民既依法维护合法权益，又自觉履行法定义务，做到享有权利和履行义务相统一，并倡导行为符合社会主义核心价值观的要求。卢梭曾经说过，“一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”“孔曰：杀身以成仁，孟曰：舍身而取义”，苏格拉底自愿接受城邦旧规审判而为信仰法治而死，这都表明了信仰的重要和力量。法治中国目标能否真正实现，一个重要的衡量标准就是法治是否成为人们的共识，是否成为人们的信念和准则，能否作到“内化于心、外化于形”。而公证制度作为法治建设不可或缺的一项预防性司法制度，对于法律的宣传与实施，道德的维护与倡导有着积极的促进和保障作用。要问公证是什么？能做什么？有什么意义？我们认为，“世间一切都是条件、观念和历史的产物”，制度（甚至包括行为）是特定治理区域之内的人们，在给定的历史条件之下，基于不同的利益、文化观念所作出的认为符合了自然规律、经验理性的权衡和选择的结果。德法并治正是对社会治理的这样一种理性的选择结果。因此，作为一种治理工具，公证的定义和职能目标的设定必须要符合作出这样的社会治理选择之后如何才能推进落实的需求。在当代社会治理目标体系之中去寻求公证应有的职能，并以实干作为去解决社会和群众的真正“急难愁盼”问题才是正途，也才有价值和未来。归根结底，公证以自身职能为依托，以社会、群众之问题的预防和化解为目标导向，深度参与社会治理。预防性司法制度，就是在这种要求之下，党和人民对公证提出的最基本职责要求。

（二）公证的基本职能是预防民商事争议（纠纷），公证职能体系是一个基础稳定的动态、开放体系。

公证是一项预防性司法制度，其基本职能是预防纠纷 ，并在此基础上适应时代发展要求及具体问题的防范与解决洐生出多种具体职能和公证工具，从而构成一个基本职能相对稳定，次级职能与工具动态、开放的适应性职能体系。所谓体系，即公证所包含的各项职能、工具不是割裂关系，而是相互配合、协调的。基本职能是相对稳定的，这与一项制度的传统和属性相关，与一个国家的历史、政治、文化背景相关。公证制度的具体职能却是具有鲜明时代特征的，与不同时期的社会条件、环境、问题等有着重要的条件依存和适生关系。有一点应该强调，为社会为大众谋福祉的制度和模式才会真正保有生命力，与这个目标相冲突的制度、模式、功能定位就应该被历史淘汰。每一个行业和制度都应该保持这种清醒。

“治已病”“治未病'的前提是要了解病理。要预防、解决好纠纷的前提是要深刻理解纠纷是如何形成与发展的？并受哪些因素影响？对此我们又能做什么？这一切将产生何种意义？这是留给所有法治工作者的问题，而对这些问题从公证角度给予审视，也许就构成了公证职能作用的基本建构。

所谓矛盾、纠纷，指交错杂乱，纷扰纠缠、争执不下之事。可分为民事纠纷、刑事纠纷、行政纠纷三类，公证主要的预防面向是民商事纠纷。民商事纠纷是平等主体之间发生的，以民商事权利义务为内容，以纠纷的可处分性为特点的社会纠纷。最高人民法院《民事案件案由规定》对各类涉及财产关系和人身关系的民事纠纷作出了详细分类，此也证明了纠纷的类型是多种多样的、有其各自的特点，预防和解决不同的纠纷要做到具体类型具体分析，具体案件具体分析。公证作为非讼法律制度，在这一点上与之对应的是多种多样的具体公证事项和具体的证明、服务方法。所谓有具体就有一般，纠纷也有一些共性的东西。纠纷的特征是争议，重心在争点，主体目的在于财产和人身利益的争夺和维护，实质上是人与人之间在以物质上的稀缺、观念上的“我执”、条件上的差异和未来在相对程度的不确定作为总背景下的一种竞争和社会关系的失范状态。要预防和解决好各类纠纷，推动社会的稳定和发展关键在于要充分理解纠纷的产生和推进机理，在规则层面立良法，在实施层面施善治，多措并举、多元治理。正如王利明教授所言，“所谓良法，是要反映人民的意志和根本利益，反映公平、正义等价值需求，符合社会发展规律，反映国情、社情、民情，具备科学、合理的体系，符合法定程序。所谓善治，则包括民主治理、依法治理、贤能治理、社会共治和礼法合治等方面的内容”。法律特别是民商事法律并非都是由令行禁止的规范构成的，而更多的是民商事主体的权益和自治空间的肯定与保护，强制性法律与当事人“自治”之法（约定），均构成对当事人约束。公证对待证对象的合法性审查、问题咨询、方案建议、行为规范、文书代书、事实确认、证明真实、留存证据、出具公文书证等工作，实质上就是以国家强制规定为边界划了一条底线，在底线之上以社会主义核心价值观为引导，充分保障私法自治和权利自由，辅助当事人之间构建最适合于他们之间的、最能得到他们充分理解和自愿遵行的、符合公平正义、正当诉求的“当事人之法”---我们可以简称为公证对法律行为的客观规范性与主观引导性职责。社会法制健全、当事人约定事项自由、完整、清晰，才能在人与人之间建立根基牢固、预期稳定、诚信长远的行为规范，以此，促进交易活动并大量预防和减少因规范性漏洞带来的不确定性和争议纠纷。当然公证职能远不止于此，为了实现法治之公证任务，并结合社会活动实际，公证已经形成了一个综合性的职责体系和工具库。

（三）公证职能作用发挥的机理

科学技术的发展使人类学会了驾驭自然，而道德的坚守与法律的创制与践行，使人学会了如何驾驭自己。“天下之事不难于立法，而难于法之必行”。公证在发挥职能作用时如“正义女神雕像，她戴着一副眼罩，一只手拿着天平，另一只手握着长剑”，用天平衡量是非，用宝剑砍去邪恶，用道德和理性，客观、中立的作出评判而不受外界干扰，维护实质正义的同时维护程序的正义。

公证职能作用发挥的机理在于：要秉持如我在证的道德共情和置身事内的负责态度；立基于法律授权行使公共权力，以公证三效为根基、以公平正义为价值取向，以客观、中立为职业特性，以保护合法权益、预防矛盾纠纷、促进社会和谐发展为目标，在公证个案中落实法律规定、践行法律精神从而促进法律的实施及法治社会的构建和发展；依照法定非讼程序秉持“崇法、尚信、公正、求真”的执业理念，依法对待证客体真实、合法性作出准司法性质的确认性评价，以形成无可争执的优势证据以利于达到定纷止争、减少诉讼的预防性效果，并因法律行为及事实中的重要构成要素得到提前固定并以公文形式展现，且意思要素得到充分的事前阐明而利于事后的事实认定及纠纷的高效解决；在传承传统职能价值的基础上，构建充分体现时代需求的，以证明、预防、沟通、监督、解纷、辅助、增信、信息等为内容的开放性公证多职责体系；并以现行法治框架内的令行禁止为边界，以社会主义核心价值观为指引，在获得当事人自治权限范围内的认可为前提下，通过涉及多专业、多领域融合的综合理性可行方案推荐、全方位、深层次的介入主体行为以维护社会正当秩序、实现实质与程序公平正义的同时为当事人的合法权益保驾护航，简言之即:规范纠正不法、瑕疪行为，引导可行、有益行为，并倡导社会主义道德风尚。帮助当事人完善在法律框架内的理性约定，即完善“当事人之法”，这也是拉丁公证谚语所言“我们书写的就是法律”的真实含义；以规范、引导、辅助的思路变围堵为疏导实现法德并治、源头治理并注重社会运行实效；充分发挥公证身处前端、“未病无讼”、“小病小争”的时机优势，深切关怀合法正当目的的实现，融入社会治理助力良法善治，而与其他治理制度相配合、相制约而利于社会运行安全、信任与高效，形成不可替代的独立性价值。

三、“何以解忧，唯有改革”

（—）“改革是社会发展的源动力，改革是社会最大的红利” 。     

英国前首相丘吉尔有一句名言：“要想完善就得改革，要想完美就得时常改革。”只要有颗冷静清醒的头脑，有双关注现实的眼睛，我们就不难发现，每个时期都有诸多亟需解决的老问题，也会产生许多新问题，需要进一步与时俱进的深化改革才能找到合适的解决方案。单项制度虽有传统基因，但无时无刻不处在对时代之问的动态发展作答之中。公证是什么？由公证所应顺应时代之任务（应然层面）和实践作为（实然层面）来决定，他既是一个的避免机械定性的问题，更是一个实践发展的问题，一个应秉持历史唯物主义与科学发展主义来看待的问题。所谓“道可道，非恒道；名可名，非恒名”，规律和事物如何阐述及定义，并非就真正等同于规律和事物本身，而只是人在特定时代背景和具象条件之限定前提件下的，所自认为对的理解和言说而已。科学在一定意义上来讲也只是个不断被证伪的过程，放之四海而皆准的、一成不变的定义是称不上科学的。应该用发展变化的角度来看待，只有变化才是永恒的不变，只有探究真理的精神和对时代的顺应作为才是永恒的不变。否则一个时期的“真理”也很有可能在另一个时期被视为糟粕，这没有什么值得奇怪的，技术变了、观念变了、需求变了而已。这在市场经济中一种产品被压倒式、毁灭式的替代之原因是一个道理，就像数据代替了胶片一样，不是你不够努力，不是你比同行做得差，只因你从此不再被需要了而已，就如同你来到这个世界时的原因一样的单纯和直接。这就是为什么我们主张公证的职责体系是个动态、开放体系的本质原因，因为一般情况下观念停止变化，作为也会停止变化。这里不是宣扬事物不可知论，这会进入到另外一种迷茫，而是想说不能让学究式的定式观念限制了我们的思维，而忽视了我们真正应该去做的事、应担之责，这一点很重要。

公证作为一个法律制度、一个交易成本类的非强制性消费的公共产品，持关注排除隐性的、长远的、不确定性风险观念的人无需法定要求也会乐于选择，反之则不然，当然也会有其他原因，此不能一一论及。社会洪流内容之巨尤如恒河之沙，光靠堵是堵不住的，那样的后果只会是水涨船高终临崩溃。尾端多元的渠道化解重要，但这际上只是解纷不同主体的选择，虽有大事化小、小事化了、情理法并用了结实质矛盾的良好作用，但终归没有减少水流量。如不强化源头治理、中游引流、甚至改道，治理终会陷入头疼医头、脚疼医脚的慌乱应急模式，剩下的选择就可能只有是要中医还是西医，是保守性治疗还是手术的问题了。这不是解纷制度（最后防线）的问题，而是其所处洪流治理阶段限制了其更多功能的有效选择空间。当然，解纷制度也都在锐意创新，都在突破传统观念和任务而向前、向纵深拓展，但是每个制度有每个制度的根本任务和基因局限，这也是无可否认的。

（二）公证要复兴，改革无止境。

关于公证制度的内生推动力与公证行业的体制机制改革问题，实则是一个对从业人员从人类学上的充分理解及公共权力授权行使模式的选择问题。这方面，经济学可以为我们提供一些启发，亚当·斯密《国富论》中有“看不见的手”可以用来高效调节经济；在为己之利的激励下，可以最大化的促成众人之利，这只是一种管理模式的选择问题。公证职能的充分有效发挥，不能不考虑激励模式，特别是在无法定业务开源的行业，不能无视底层逻辑和具体情境。从外在条件下来看，公证需要在非讼程序的思路下进行改革、重构，这里涉及许多根本性的问题，也涉及多学科角度下对公证的理解问题，笔者智识不足，不能在此一一论及。

无可否认，证明作为公证的一项传统性职能及工作成果载体、手段，有其重要作用。但如果抛开法律给予公证的三效力来作对比（效力级的安排只是一种价值判断后的立法授权与选择，无论出于什么原因才给予或继续给予公证三效），那么证明、证据、增信、信息传递、辅助等等从来也不只是公证专属的领域。而且随着现代信息科技的发展，一些技术些手段体现出的保真优势甚至远远超过了传统公证证明产品的效能（当然公证不只是证明，公证证明类的社会产品也一直在与时俱进的创新着，同时一个开放包容的公证行业也并不排斥相关领域的发展成果，而否定孤芳自赏、自娱自乐的现象）。但社会的发展变迁是动态的、开放的，要与时俱进解决社会治理问题不可能配之以一个静态、封闭的职责体系，公证当然应以同理。将证明职能独尊并作为公证制度核心的理念，是静态、封闭的理念，是传统思维僵化的理念。证明论或以证明职能为基点的公证制度设计虽有一定历史合理性，但这实际上是一种以解纷为基点的由后往前推式的围堵式治理的设计思路，是一种只重黄河尾不重黄河头的设计，也是将公证制度以大制度小开发化的附庸于其他司法制度的设计。而社会治理体系的各制度之间应该实现相互配合、协调的同时，保有一定的相互监督、制约，才能保障有序、有制、合理、安全。几千年前的先贤大禹治水的功绩，早就已经证明尾堤虽然重要，但源头和疏导更加重要，治理的卓越成就不只是杜绝了祸患，而更是因势利导使之水润万物。因此，公证行业应该找到制度自信、文化自信，谋求价值独立，谋求与其他制度协调之下的广合作、去依附，并时刻保持清醒和不断优化改革，不断提升自己，做到心怀良知的“知行合一”，我们的工作对于社会才会有更多的意义，未来也才会有更多可能。

编辑  |  垚垚