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成立业委会首先要组建筹备组，根据住建部《业主大会和业委会指导规则》中第十规定：首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办乡镇政府代表和居委会代表组成。基本上各地方指导规则也是同样的规定。筹备组中业主代表、街道办、居委会代表都好确定，问题是建设单位代表不参加怎么办？今天的内容是提醒广大业主在成立业委会时要注意，一定要重视开发商参与筹备组的这项内容，否则后果真的是很严重。 山西业主如意发给笔者关于小区遭遇的材料，看后十分震惊。山西省大同市御昌佳园小区业委会于2017年备案，后业主大会决定解聘前期物业，但前期物业拒绝离开，于是业委会于2018年起诉物业，业委会、小区业主的厄运也自此开始。在之后的六年司法程序中，共有6次行政、5 次民事判决及裁定，其中还有检察院的抗诉，至今仍无法将前期物业赶走，小区业主长期被物业欺压苦不堪言。而这一切竟源于一场与业委会无关的行政诉讼。 2017年8月8日，大同市水泊寺乡政府贴出公告，开始组建御昌佳园小区业委会筹备组，公告要求组长由乡政府代表担任，建设单位一人，其余人员由小区业主自荐或推荐。8月23日，乡政府公告筹备组名单，由4名业主代表、乡政府1名代表构成。小区开发商大同市御河房地产公司认为，其作为建设单位，乡政府没有通知参与筹备组，行为违法，提起行政诉讼。一审认为乡政府是否通知开发商参与筹备组不属于行政诉讼的受案范围，驳回了开发商的诉求。开发商上诉后，发回重审。 大同市云州区法院最终认定：乡政府未证明在组织成立筹备组过程中已尽到通知义务，其行政行为程序违法，判决确认水泊寺乡政府成立御昌佳园业主大会筹备组的行政行为违法。（2019）晋0215行初4号 笔者认为云州区法院的这份判决明显存在问题，乡政府已提供证据证明贴出了组建筹备组的公告，内容包括了筹备组中有建设单位代表，开发商对此证据也予以认可，法院为何还认为乡政府未证明尽到通知义务呢？该怎么做才算通知到建设单位呢？ 乡政府不服上诉，大同市中院的观点与区院基本一样，乡政府没有证据证明已通知开发商参加筹备组，且开发商并未实际参与筹备组的成立运行，其权利没有得到保障，判决驳回上诉。（2019）晋02行终47号 有人可能会疑惑，小区业委会都备案成立了，开发商一直计较当初成立筹备组是否合法有何作用？这里的作用大了去了，后来业委会诉物业的一系列民事案件中，各级法院均以区、中二级法院的行政判决，认定，“成立筹备组是成立业主大会和选举业委会的基础，因成立筹备组的行政行为违法，业委会诉讼主体并不适格”，（2018）晋0213民初944号、（2020）晋02民申26号等。致使业委会起诉物业的都被驳回！因此这么多年来，令业主们非常不满的前期物业一直占据着小区，业主当然是苦不堪言。 这下大家明白为什么要重视建设单位是否参与筹备组了吧？这可能直接关系到业委会能否成立，即使备案成立后也可以认定是非法成立的。笔者查询后发现各地真有不少类似的案例，例如（2019）粤02行终153号、（2019）晋11行终54号、 (2020)吉0291行初4号等案件，都是因种种原因，在筹备组中没有建设单位的代表，判定成立业委会的程序违法，有的业委会备案也被判撤销。 看完以上材料后，笔者一直在思考这几个问题： 组建筹备组是否是可诉的行政行为？（这个不是今天讨论的重点，可以后再议。） 住建部及各地的《指导规则》中规定的筹备组由“业主代表、建设单位代表等”组成是否是强制性规定？个人认为规定的并不明确，没有“应当”两字，可以认为是非强制性的规定。 怎样做才算正式通知建设单位参与筹备组？街道办一般都是在小区贴公告就算通知小区了，有的建设单位并不在小区，甚至是在千里之外，这样建设单位没有看到公告是否就可认定没有通知呢？ 小区开始成立业委会时，建设单位可能早就被吊销、破产、废业了，怎么能通知到呢？ 建设单位代表着物业一方，肯定是不支持成立业委会的，组建筹备组时以各种理由故意不参加筹备组，那筹备组是否就无法组建，以及业委会就无法成立、成立后也会被撤销呢？ 所以有关业委会、业主大会的法律法规是非常不健全的，很容易被建设单位、物业钻空子的。 还有，住建部已认定其制定的《指导规则》只是指导性文件，而各地方的《指导规则》基本都是由当地的住建局制定颁布的，连地方规章都算不上，只是地方文件，街道办即使违反了这些文件的规定，也算不上是违法的行政行为。 街道办对建设单位不参与筹备组是无所谓，你不来我作为行政单位还会再三去邀请吗？业主也会认为即使筹备组中没有建设单位也不要紧，反正是由街道办组建的，以上这些案例说明建设单位不参与的后果是非常严重的。 今天法理性较强，请大家共同探讨。这些案例虽然问题很多，但业主们在成立业委会中，一定要注意建设单位参与筹备组的问题，程序上一定要合法合规，街道办对此忽视时也要及时提出，以避免日后不利。 |
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