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作为市场监管执法人员，在日常工作学习中经常会接触到不予处罚、可以不予处罚、免予处罚的概念，笔者经过梳理和学习，以《食品安全法》第一百三十六条为出发点，尝试就上述概念进行分析、总结，以期为执法人员更好地理解三者的区别与联系提供参考。 1 辨析三个概念的意义 在食品安全日常监管工作中，执法人员使用最频繁的执法依据是《食品安全法》，其中第一百三十六条规定：食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。在食品经营者符合上述三项条件的前提下，该条款为执法人员行使免予处罚自由裁量权提供了法定依据。然而对于“免予处罚”的理解，各地市场监管部门仍然各异。笔者通过中国市场监管行政处罚文书网，以“处罚依据：《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条，内容：免予（行政）处罚”进行检索，剔除处以罚款、没收违法所得或没收不符合食品安全标准的食品的案件，经查阅统计，发现办案单位在引用《食品安全法》第一百三十六条作出免予处罚决定时，半数以上使用的是《行政处罚决定书》，少部分使用《不予行政处罚决定书》，还有部分办案单位使用的是《免予行政处罚决定书》，各地市场监管部门对于“免予处罚”的理解不相一致。 新修订的《行政处罚法》已于今年7月15日正式实施，其中第三十三条规定：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。新法在“不予行政处罚”的基础上，明确提出了“可以不予行政处罚”的适用情形。因此，探讨不予行政处罚、可以不予行政处罚、免予行政处罚的区别和联系，对于执法人员把握三者的关系、行使行政处罚自由裁量权具有重要意义。 2 关于三个概念的理解 笔者近期研读学习了《行政处罚法释义》（袁雪石著），其中就不予行政处罚的性质，袁雪石认为：不予行政处罚的前提是不构成应受行政处罚行为，违法行为轻微、及时改正、没有造成危害后果，三个条件缺一不可。因此，行为虽违法，但未达到行政处罚标准、不应受行政处罚的，则不予行政处罚。对于“可以不予行政处罚”的理解，袁雪石提出：可以不予行政处罚实为免予行政处罚，适用可以不予行政处罚的原因，是构成应受行政处罚行为，前提是初次违法且危害后果轻微并及时改正，在此情形下，行政机关对是否予以处罚有裁量权。 因此，结合袁雪石的观点，对于不予处罚和可以不予处罚的区别，可以这样理解：不予行政处罚涵射的是不构成行政违法、不应当予以行政处罚的行为。可以不予行政处罚涵射的是构成行政违法、但未给予法律制裁的行为，其实质是免予行政处罚。 此外，杭州市市场监管局于今年4月19日印发的《杭州市食品经营违法案件适用免予行政处罚的指导意见(试行)》也可以为更好地理解上述概念提供一些参考和启示。该文件第四条第三款规定：食品经营者违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，或者初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以依法适用不予行政处罚，不适用免予行政处罚。该指导意见将不予行政处罚与免予行政处罚进行了区分，并将可以不予行政处罚的情形归入了不予行政处罚的范畴，扩大了不予行政处罚的范围，此处规定与袁雪石严格区分二者的观点明显不同，该规定在实务中可操作性更强，也更有利于行政相对人，让执法更有温度。 另外，该指导意见第十三条规定：市场监管部门根据是否没收未售出的不符合食品安全标准的食品，分别制作《行政处罚决定书》或《免予行政处罚决定书》。该文件明确区分了适用不予行政处罚和免予行政处罚的情形，并创新性的设计了《免予行政处罚决定书》，解决了执法人员在适用免予处罚条款、没收非法财物后面临的文书选择难题。除杭州外，天津等地也使用了《免予行政处罚决定书》，该做法值得推广借鉴。 3 免予处罚案件相关的三个问题 各地市场监管部门在适用“免予处罚”条款时使用各异的执法文书，本质上是对免予处罚概念的认识不同导致的，笔者结合对于三个概念的理解，就执法人员在办案中经常困扰的三个问题作简要分析： 1.“没收其不符合食品安全标准的食品”是否与免予处罚相矛盾？ 《食品安全法》第一百三十六条规定了免予处罚的适用条件，但是当存在不符合食品安全标准的食品时，应当依法没收。那么矛盾来了，一方面要免予处罚，而另一方面根据《行政处罚法》第九条，“没收不符合食品安全标准的食品”属于没收非法财物的行政处罚，执法人员该如何处理呢？如使用《行政处罚决定书》，却明明是免予处罚，如使用《不予处罚决定书》，偏偏给予了当事人没收非法财物的处罚，不由得让执法人员陷入两难。 笔者认为，免予处罚与没收不符合食品安全标准的食品二者并不矛盾，在适用该条款时，有未售出的不符合食品安全标准的食品时，必须予以没收，在做出行政处理决定时应当使用《行政处罚决定书》，可以表述为“没收不符合食品安全标准的XX食品XX件，免予其他的行政处罚”。当不符合食品安全标准的食品已全部被售出时，在做出行政处理决定时应当使用《不予行政处罚决定书》。 2.适用《食品安全法》第一百三十六条是否应当没收违法所得？ 新《行政处罚法》第二十八条规定：当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。那“没收违法所得”是否适用于免予处罚的当事人呢？对此，总局留言答复：法律原文未提及没收违法所得。 法律原文虽未提及，但行政处罚还要继续，笔者认为，“没收违法所得”具有普遍适用性，此处应予适用，理由在于，任何人不应当从违法行为中获利，而适用一百三十六条免予处罚的前提便是应罚但不罚，因此，即便当事人符合免予处罚的三个前提条件，但无法改变其行为违法的本质，其通过违法行为取得的财产应当作为违法所得予以没收。 3.各地出台的《不予处罚清单》《免予处罚清单》，应当视为不予处罚还是免予处罚，应当使用何种文书？ 新《行政处罚法》规定了五种不予行政处罚的情形，分别是：不满十四周岁的未成年人有违法行为的、精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的、违法行为轻微并及时改正没有造成危害后果的、当事人有证据足以证明没有主观过错的、违法事实不能成立的。其中，对于“违法行为轻微并及时改正没有造成危害后果的”适用情形较难判断，因此各地有针对性地印发了《免罚清单》《不予处罚清单》等，主要是以列举的方式明确哪些违法行为属于“违法行为轻微并及时改正没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形，以及哪些行为属于“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的情形。以《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单(2021年版)》为例，分为了“轻微违法行为不予行政处罚”和“轻微违法行为符合法定适用条件，依法不予行政处罚”两种不予行政处罚的情形，分别对应根据相关领域法律、法规、规章明确规定，当事人在限期内改正后，执法机关应当不予处罚的事项（不予行政处罚），以及当事人行为符合法定的裁量条件，行政执法机关决定不予处罚的事项（可以不予行政处罚、免予行政处罚）。因此，除“违法事实不成立，不予行政处罚”的情形外，其余法定不予行政处罚情形以及《免罚清单》《不予处罚清单》规定的不予行政处罚情形，均应当使用《不予行政处罚决定书》。 |
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