最高法：挂靠施工情形下，被挂靠方对外承担责任后，能否向挂靠人追偿丨实务研究

法不阿贵，绳不绕曲

——韩非子

近些年，随着建筑市场的快速发展，出现了大量的企业或个人通过借用具有资质的企业名义承揽工程从而规避法律对相应资质要求的现象。尽管挂靠行为被《中华人民共和国建筑法》明文禁止，但上述现象仍十分常见，同时因挂靠人导致被挂靠人对外承担责任的情况更是屡见不鲜，被挂靠人此时又该如何保障自身的合法权益？

本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

一

 案情简介

一、2007年新鹏都公司与中民公司签订《大理中民大酒店室内装饰施工合同（A2标段）》《大理中民大酒店室内装饰施工合同（A3标段）》约定新鹏都公司承包由中民公司发包的大理中民大酒店室内装饰工程A2、A3标段。

二、2007年8月14日、2008年1月7日、2008年10月30日，乔治与新鹏都公司分别签订了《内部单项工程承包合同》，约定乔治按新鹏都公司与中民公司签订的工程合同条款及审定预算内项目执行装饰工程。

三、2013年，新鹏都公司与中民公司就工程结算发生纠纷。云南省大理州中级人民法院判决新鹏都公司应支付继受中民公司权利义务的大理海湾国际酒店有限公司超付工程款、违约金等费用，并执行划扣了相应款项。

四、随后，新鹏都公司诉至法院，请求乔治向新鹏都公司支付法院执行扣划款及管理费等相关费用。一、二审法院仅支持部分诉请，新鹏都公司向最高法申请再审。

五、最高法再审认为，新鹏都公司、乔治对乔治作为个人不具有施工资质一事明知，双方对合同无效均存在过错，故该损失本院酌情由双方各承担50%。至于利息问题，因合同无效，且新鹏都公司自身过错明显，该费用不予支持。

二

 核心观点

在挂靠经营中，被挂靠人仅出借资质收取固定管理费，挂靠经营风险由挂靠人承担，所得利润亦由挂靠人享有。因此，在被挂靠人对外承担责任后，可以根据公平原则和具体情况向挂靠人进行追偿索赔。

三

 实务分析

建设工程领域中，借用资质施工又称挂靠施工，即无资质或者资质不足的施工主体借用有资质的主体名义与发包人签订建设工程施工合同、承揽工程的行为。在挂靠关系中，被挂靠人仅收取固定比例的挂靠费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。当然挂靠人为完成施工，通常需要签订分包、购销或者租赁合同等，但当工程出现质量问题，或挂靠人未按约定向下游施工单位、材料供应商、设备租赁商支付款项时，与第三方的纠纷便会产生，若被挂靠单位在上述纠纷中承担责任后，能否向挂靠人进行追偿呢？经笔者检索相关案例，实务中需要依据具体情况选择相应的救济方式。

①在被挂靠人对外承担工程质量责任或安全生产管理责任的情况下，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任。同时根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条之规定，被挂靠人承担责任后可以向挂靠人按照承担责任比例问题进行追偿，但关于承担份额问题，实务中有不同观点，第一种观点认为，在挂靠情形下，被挂靠人的获益仅有管理费，因此被挂靠单位仅在收取管理费的范围内承担按份责任；第二种观点认为，共同侵权情况下，共同侵权人内部应根据责任大小确认承担责任份额。

②在被挂靠人对外向第三人承担支付工程款、材料款、租金、违约金等债务责任的情况下，无论与第三人签订合同的相对方是挂靠人还是被挂靠人，这类合同实际意义上的权利享有者及义务承担方均应是挂靠人，因此，在被挂靠人垫付相关款项后，根据公平原则，有权按照双方挂靠协议约定向挂靠人进行追偿。

③在挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受损害，被挂靠人承担责任的情况下，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；”被挂靠人应当对挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受的人身损害承担责任。同时依据第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”被挂靠人承担施工人员因施工受损的赔付责任后，是有权向挂靠人进行追偿索赔。

④在被挂靠人因出借资质受到行政处罚，产生行政罚款的情况下，该处罚由于是被挂靠人自身过错行为导致的，具有特定性，与挂靠人的行为之间并无直接的因果关系，因此应由被挂靠人自行承担责任，无法向挂靠人进行追偿。

四

 律师建议

按照我国现行的司法裁判情况，被挂靠方对外承担责任后，虽然大概率可以追偿，但挂靠人的损失可能难以得到全部支持。因此我们建议，为了避免破坏建筑市场的稳定有序发展，避免给建工企业经营、建设工程质量、施工安全等带来隐患，施工企业一定要合规经营，避免挂靠经营情况的产生；即便存在挂靠经营情形，被挂靠人也应该对相关工程进行严格的管理，尽到相应的管理义务，避免不必要纠纷的产生，其次，被挂靠单位在对外承担责任时，应注意保留相关证据，为后期向挂靠人进行追偿提前做好准备。

五

 类案参考

案例一 江苏省常州市中级人民法院在王国平与江苏苏南建设集团有限公司、史国敏追偿权纠纷【(2019)苏04民终4140号】一案中认为，对于审理焦点二，苏南公司对于涉案借款是否有权向王国平追偿。双方当事人在本案中提出的诉辩观点及意见涉及二个不同的法律关系，一个是王国平与苏南公司之间基于挂靠施工关系产生的工程款结算法律关系，另一个是苏南公司基于王国平在挂靠施工过程中产生的对外债务承担担保责任后行使的追偿权法律关系，两个法律关系项下产生的权利基础不同，王国平基于挂靠关系与苏南公司之间存在的工程款结算法律关系应当按照双方签订的施工合同处理，但在挂靠施工中，挂靠人以自己名义对外实施的民事法律行为，依合同相对性原则应当由挂靠人自行对外承担民事责任，故王国平以自己名义对外借款，其作为借款债务人应当承担还款责任，苏南公司作为借款担保人在承担借款担保责任后，有权向其追偿，王国平关于所借款项用于挂靠工程，应由苏南公司承担还款责任的上诉理由于法无据，不应采信。

案例二 广东省高级人民法院在莫志华与深圳市东深工程有限公司挂靠经营合同纠纷【(2015)粤高法民二申字第471号】一案中认为，根据莫志华再审申请的请求及理由，本案争议的焦点是东深公司对莫志华是否享有追偿权以及莫志华是否有权请求东深公司赔偿相关款项的问题。本案中，东深公司将其资质借给莫志华使用，系被挂靠人，尽管东深公司出借资质行为使合同相对方产生了交易信赖，东深公司基于其过错与莫志华共同向合同相对方承担责任，但鉴于莫志华是涉案工程的实际施工人，无论是施工合同还是原材料采购合同，莫志华均是实际交易主体，对内而言，莫志华应当是责任的最终承担者，故原判决认定东深公司对外履行了相应的责任后，有权向莫志华追偿，并无不当。至于莫志华所主张的损失，因涉案建设施工合同因主体资质问题而无效，故原判决认定参照合同约定额价款计算工程款并无不当。至于建筑机械设备和建筑材料损失，因莫志华并不能提交的充分证据证明存在以上损失，故原判决认定其自行承担举证不能的不利后果，并无不当。至于另案保全错误导致的损失以及莫志华拖欠的材料款问题，诉讼保全错误损失系莫志华诉讼措施不当而产生的损失，材料货款系莫志华自己行为所产生的债务，故原判决认定由其自行承担，亦无不当。

案例三 新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院在昭苏县建筑安装工程有限责任公司、杜宜林追偿权纠纷【(2022)新40民终1286号】一案中认为，根据《中华人民共和国侵权责任法 》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。对《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的理解，应结合其他法律，维护法律体系的统一性。第三，从司法实践的角度分析，被挂靠建筑企业赔偿受伤职工后，向挂靠人或实际施工人追偿的案件屡见不鲜，绝大多数司法实践对应当划分责任比例持肯定态度。综上，本院认为一审法院根据双方过错程度划分责任比例，对《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的理解准确。本案中，昭苏建安公司将施工资质出借给不具备安全施工条件的杜宜林，在杜宜林组织施工过程中又疏于监督、管理，对此次事故的发生负有次要责任，一审结合案件实际情况酌定其承担40％责任，向杜宜林追偿33万元（55万元×60％），并无不当。

六

 法条链接

1.《中华人民共和国民法典》

第一百七十八条 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

2.《中华人民共和国建筑法》

第六十六条  建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

3.《中华人民共和国安全生产法》

第一百零三条  生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

4.《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》

我们认为，根据《建筑法》第66条的规定，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任，赔偿后就内部责任上可以看做是按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。

5.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持；

(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

出品 | 刚刚 Lawyers

指导 | 段志刚

作者 | 孙圳 朱兵兵

责编 | 张喆 武玉玉