《刑事审判参考》第137辑指导案例裁判要旨汇总

按：《刑事审判参考》第137辑收录了第1543号至1560号共计18起指导案例，除“梁某某强奸案”主要涉及强奸类案件的证据审查规则之外，其他指导案例均系对实践中相关犯罪实体问题的探讨。尤其是，在反腐力度持续加大的当下，新类型职务犯罪案件及此类案件中出现的新问题越来越多，办案机关处理职务犯罪案件时，“严”的基调较为突出。我们将本辑指导案例的裁判要旨予以整理、汇总如下，与读者共同学习、研究。整理：邓自华，来源：刑事法譚。

1.张某非国家工作人员受贿案（第1543号）

裁判要旨：民营企业员工在本单位内控部门谈话期间交代收受商业贿赂的事实是否构成自首，应在厘清监察机关谈话与内控部门谈话区别的基础上，分层依次进行审查。审查的内容包括：举报线索指向是否具体明确、谈话方式是否带有强制性、是否发生影响自首认定的后续行为。

2.张某宇等集资诈骗、非法吸收公众存款案（第1544号）

裁判要旨：在集资诈骗和非法吸收公众存款交叉犯罪案件中，对于名义上负责公司全面或关键工作，但不能实际履行相应职责的高管，不能一概认定具有非法占有目的，而应深入考察、比较其已实施行为以及未履行“职责”的性质、后果，按照疑罪从无、主客观相一致等原则，严格裁判标准，将其与具有非法占有目的的公司实际控制人、实际管理者区分开来。

从公司内部治理结构以及司法实践看，判断公司高管能否实际履行职责，特别是关键职责，可以从以下几方面进行考察：考察公司设立、组成等情况，考察高管专业、任职过程等情况，考察高管负责具体业务等情况，考察高管谋取不法经济利益情况。

3.温某保险诈骗案（第1545号）

裁判要旨：保险公司实际销售保险产品时，可以使用销售推广名，只要进行相关登记手续，列明使用的已注册产品名称、条款、费率即可。“材质保真险”是产品质量保证保险的推广销售名称，不影响该款保险产品的合法性。保险诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系，行为人的骗保行为同时构成诈骗罪和保险诈骗罪的，依法应按照保险诈骗罪定罪惩处。

4.董某庆等虚开发票案（第1546号）

裁判要旨：针对判决宣告以前已经发现的犯罪，在刑罚执行期间或者缓刑、假释考验期内进行审判的，应当依照漏罪并罚的条款实行并罚，且决定执行的刑法应当与并案处理所应判处的刑罚基本相当。撤销缓刑将前罪刑罚与新罪或漏罪刑罚并罚之后，一般不宜再次适用缓刑，但如被告人并未隐瞒漏罪，且并罚后仍然符合缓刑适用条件，可以再次适用缓刑。

5.胡某弟非法经营案（第1547号）

裁判要旨：出于医疗目的的从境外购买国家管制的二类精神药品并在境内销售，可认定为非法经营罪。

6.梁某某强奸案（第1548号）

裁判要旨：强奸案件直接证据“一对一”且被告人不予供认的，应当全面审查判断证据，客观看待被告人供述与被害人陈述，结合其他证据印证情况，判断双方言词证据的客观真实性。对被告人供述，不仅要审查讯问笔录，还要审查同步录音录像，从证据形式到证据内容，从供述之间是否相互印证、是否存在矛盾，到供证之间是否相互印证、是否存在矛盾，多角度进行全面细致的比较分析。

7，张某强奸案（第1549号）

裁判要旨：负有特殊职责的人员多次奸淫幼女的，既严重损害幼女身心健康、挑战社会伦理道德底线，又因其高度隐蔽性，发现和查处难，易演变为长期多次奸淫，故应充分体现从严惩处，达到多次奸淫认定标准的，一般就应认定为“奸淫幼女情节恶劣”，依法加重处罚，确保罚当其罪。

8.江某莲自诉谭某侮辱、诽谤案（第1550号）

裁判要旨：死者享有名誉权，侮辱罪、诽谤罪侵犯的客体包括死者的名誉权。如果网络语言暴力行为借助网络扩散放大镜的功能使侵犯他人权益的程度加深，造成严重后果，社会影响恶劣的，具有很强的社会危害性、刑事违法性，符合犯罪构成要件，即应当入刑，以引起公众对其危害性的重视。

9.刘某甲、刘某乙等诈骗案（第1551号）

裁判要旨：对于造假申报专项补贴资金的行为，应区分情况进行处理，不能“一刀切”地认为只要造假就一律定罪。特别是在当前服务保障民营经济发展背景下，在遵循罪刑法定和罪责刑相适应原则前提下，要严格审慎把握入罪标准，对于申报项目符合国家专项资金政策基本条件，只是在申报过程中存在个别夸大实际的情况，伪造或者提供非关键性虚假申报材料的，对行为人一般不宜按诈骗罪定罪处罚。

10.程某权职务侵占案（第1552号）

裁判要旨：预先核准名称但未正式登记成立的“公司”，属于职务侵占罪中的“其他单位”。

11.丁某提供侵入计算机信息系统程序案（第1553号）

裁判要旨：涉案程序、工具是否属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，首先应进行功能审查，确认是否具备侵入、非法控制计算机信息系统的功能。是否具有侵入和控制功能，关键在于能否避开或突破安全保护措施。其次还应进行权限审查，权限审查是指使用涉案程序或工具获取计算机信息系统数据，对计算机信息系统进行控制、访问，是否经过授权以及是否在授权范围内进行。

涉案程序和工具虽具备侵入和控制功能，但使用者获取计算机信息系统数据和控制计算机信息系统得到合法授权，相应地，提供行为也不具有社会危害性和非法性。相反，他人利用被告人提供的程序和工具，未经相关授权或越权获取计算机信息系统数据，对计算机信息系统进行控制、访问，违背用户意愿，损害计算机系统控制人利益和意志，危害用户信息安全和计算机系统安全、数据安全，就应当认定涉案程序、工具系“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。

12.王某元包庇案（第1554号）

裁判要旨：为帮助犯罪的人获得从宽处罚，故意向司法机关提供虚假证明的行为，构成包庇罪。

13.陈某平猥亵儿童案（第1555号）

裁判要旨：准确区分猥亵儿童行为的行政违法与刑事犯罪性质，可从触碰部位的敏感性、触碰时间的长短及手段行为三方面进行综合判断。具体而言，行为人以生殖器官接触被害儿童时，不论时间长短、采用何种手段，一般认为可以成立刑事犯罪。如果行为人以生殖器官以外的部位接触被害儿童时，可以区分以下情况进行判断：（1）行为人针对儿童的生殖器官实施猥亵行为，因侵害到儿童最为重要的性器官，一般可以不考虑时间长短、采取何种手段，直接成立刑事犯罪；（2）行为人针对儿童的其他部位实施猥亵，包括对儿童的胸部、臀部、嘴部等性敏感部位实施接触、抚摸行为，需要考虑触碰时间的长短以及手段行为来具体判断。如果行为人强行或通过诱骗手段触碰被害儿童的上述部位，且接触时间较长的，一般可以成立刑事犯罪；（3）行为人针对儿童的胳膊、小腿等部位实施一过性的抚摸、接触行为，一般认为仅成立行政违法而不构成犯罪。

“在公共场所当众猥亵儿童”中的“公共场所”，是指对公众开放，供不特定多数人随时出入、停留、使用的场所，包括开放性公共场所、半开放性公共场所、私密性公共场所。“当众”仅要求有多人在场且可能看到、听到即可，至于在场人员是否实际看到、听到，不影响“当众”的认定。

猥亵儿童罪中升格法定刑条件“情节恶劣”是限制性条件而非提示性规定。在“触碰部位的敏感性”“触碰时间的长短”“手段行为”已纳入猥亵儿童罪入罪考量因素的情况下，根据“禁止重复评价”原则，不应在适用加重情节时，将上述情节再次评价为“情节恶劣”。

14.陈某箭介绍卖淫案（第1556号）

裁判要旨：在由行为人支配场所或关联一定场所的案件中，该场所承载的具体功能是两罪区分的关键。如果该场所仅起到为他人提供寻求卖淫嫖娼合意的作用，且卖淫嫖娼行为发生在其所支配场所之外，或该场所并不由其支配，则应认定为介绍卖淫罪。如果行为人所支配的场所仅作为双方卖淫嫖娼具体实施的场所，应认定为容留卖淫罪。

15.刘某海拒不执行判决案（第1557号）

裁判要旨：拒不执行判决、裁定罪中的“拒不执行”一般应从判决、裁定生效时起算，“有执行能力”的审查应延伸至判决、裁定生效之前，诉前转移财产，应纳入执行能力范围考量，作为认定“有执行能力”的依据，仅有部分执行能力，不能绝对阻却拒不执行判决、裁定罪的成立。

16.丁某圣、王某受贿、贪污案（第1558号）

裁判要旨：国家工作人员与请托人互送大额财物，并不当然否定受贿的成立。判断双方互送财物的行为是礼尚往来还是权钱交易，应当严格按照受贿罪的构成要件，从交往双方的关系、互送财物的目的和时机、互送财物的价值、是否存在一方利用职权便利为请托人谋取利益等方面综合判断。

实践中，均具有国家工作人员身份的夫妻双方认定为共同受贿的情形主要有：第一种情形是共同利用夫妻双方职务上的便利为请托人谋取利益，共同收受请托人财物的；第二种情形是共同利用夫妻双方职务上的便利为请托人谋取利益，一方收受了请托人财物，另一方知情的；第三种情形是一方对另一方利用职务上的便利为请托人谋取利益明知，且共同收受了请托人的财物的。

银行营销费用属于公共财物，在额度未使用完毕的情况下，也并非个人所有。在违纪违规使用营销费用与贪污犯罪的区分认定中，应当从形式判断与实质判断两方面入手，认定银行国家工作人员的主观目的及行为性质，具体而言：其一，要审查营销费用的支出和报销在形式上是否合规；其二，要审查营销费用的真实用途及去向。

17.韩某受贿案（第1559号）

裁判要旨：准确认定国家工作人员违规放贷行为与放贷收息型受贿，应当重点把握三个方面：一是放贷收息型受贿应以借贷双方存在权钱交易关系为基础；二是借贷双方是否存在真实借贷关系；三是审查借款利息的高低。在计算放贷收息型受贿犯罪数额时，因双方的借款协议是意思表示虚假的民事法律行为，双方也非平等的民事主体关系，该借款利息不受民事法律保护，其受贿数额即非法获取的全部“借款利息”。

18.张某受贿案（第1560号）

裁判要旨：国家工作人员利用他人提供的资金和股票账户炒股亏损的部分，属于受贿罪中的财物。在请托人提供资金和股票账户，由国家工作人员实际炒股，双方约定盈利归国家工作人员所有，亏损由请托人负担的情况下，受贿数额应按照权钱交易终了时的盈亏金额计算。此外，还应注意的是，炒股的本金不是行受贿的财物，也不宜认定为犯罪工具，不应予以没收；在国家工作人员将股票账户退还给请托人之后，若宣判之前股票扭亏为盈，盈利部分不应该认定为违法所得或者孳息，也不应对该部分盈利予以没收。

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