简释《民法典》系列之4：第388条

条文内容

《民法典》第三百八十八条第1款

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

简释

私法自治在债法和物权法当中作用力有明显差别，体现之一即是物权法中存在物权法定原则。简言之，物权的内容与类型由法律规定，当事人不得创设内容、类型与法律不一致的物权。就担保物权而言，物权法时代主要有抵押权、质权和留置权，这些可以称为形式担保物权。但对于一些具有担保功能但物权法又没规定的实质担保物权未进行规定。（此处的形式担保物权和实质担保物权的称谓来自西政孙鹏教授）

民法典第388条对此有重大变化，第388条第1款第2句规定，“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”其中的“其他具有担保功能的合同”就为上述提及的实质担保物权提供了依据。

实质担保物权包括所有权保留、融资租赁、让与担保等。所有权保留、融资租赁合同在合同法中就有规定，融资租赁合同还有专门的司法解释予以规制。同样地，2012年买卖合同司法解释也有规制所有权保留的专门条款。但让与担保无此待遇，然而实务当中确实又有需求。

让与担保，属非典型担保的一种，是指债务人或第三人与债权人约定，将标的物移转至债权人名下，从而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物返还给债务人或第三人。债务不履行时，担保权人可以就该标的物受偿的权利。承认让与担保的效力，实践中早有案例予以支持，只是往往有条件限定，最典型的就是如果协议当中约定债务届满未获清偿的，标的物直接归属债权人的，此种约定不会获得支持，道理与此前法律禁止流押、流质条款目的相同。除此之外，在最高院政策性司法文件中（即《九民纪要》）已经出现了专门规制让与担保的规范。或许可以说，这是前奏，因为纪要制定过程中民法典草稿已存在。请看：

《九民纪要》第71条

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

从上述条文可以看出：第一，让与担保作为非典型担保，有条件地承认其效力。第二，事前归属型让与担保不予承认，但清算型让与担保获得认可。即，不可以约定财产直接归属债权人，但可约定如果到期债务未清偿债权人可通过实现担保物权的方式优先受偿。第三，在第二中已经提及，此时债权人的权利是优先权，并非一般普通债权。

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