 关于担保的法律规定目前主要规定在三个法律文件中，一个是《民法典》中的保证合同以及物权篇中的担保物权，第二个是《担保制度解释》，再一个是《九民纪要》。担保虽然属于大的民商事的范畴，但是担保不同于一般的民事合同，给了当事人非常大的自由度，基本上所有的合同事项都可以通过自由约定的方式实现双方的意思自治，但是担保显然不一样，因为担保制度具有一定的法定性，所以不少内容是不能由当事人自由约定的，下面我们总结了部分担保制度中不能进行约定的事项，供大家参考。 1、法律禁止的担保人，不能通过约定改变 一般情况下有三类主体是不能作为担保人的，分别是机关法人、居委村委会以及公益非盈利组织，上述机构在极其特殊的情况下可以作为担保人，但是我们日常生产经营中是不能作为担保人出现的，即便合同中约定了上述部门担任担保人，该约定也是无效的。 2、法律禁止的担保物，不能通过约定改变 《民法典》第399条规定了不得抵押的财产，包括土地所有权、集体所有土地使用权、非盈利法人的教育医疗等设施，查封扣押冻结的财产等，426条规定禁止转让动产不得出质，上述财产被禁止列为担保物，因此双方即便有约定也是无效的。 3、公司和上市公司提供担保的决议程序不能通过约定变更 根据《公司法》第15条，以及《担保制度解释》第7条第9条的规定，一般有限责任公司对外提供担保应当提供董事会或者股东会决议，上市公司及其控股子公司对外提供担保需要根据公开披露的担保事项已经董事会或股东会决议通过的信息作出，上述规定是公司对外担保需要履行的程序性规定，不允许当事人之间通过约定的方式排除。 4、担保的从属性不能通过约定排除 担保合同是主合同的从合同，担保具有从属性是天然的，从属性是担保的基本属性，主合同无效担保合同无效，没有主合同情况下凭空创设的担保是没有法律效力的，因此任何排除担保合同从属性的约定都是无效的（金融机构开立独立保函除外）。 5、担保物权的设立规则不能通过约定改变 不同的担保物权设立有不同的原则，不动产抵押权登记设立、动产抵押权签约设立，动产质押交付设立，权利质押中有权利凭证的一般交付设立，没有权利凭证的一般登记设立，让与担保过户登记后设立。上述担保物权的设立规则是法定的，这是物权法定原则的重要表现形式，当事人之间不能通过约定的方式另创担保物权的设立规则。 6、担保物权的清偿顺序不能通过约定改变 同一担保物上设立有不同的担保物权，担保物权之间发生冲突时，应该按照何种原则进行清偿也是有法律明确规定的，首先在各种担保物权中留置权处于最优先的位置，其次在抵押、质押中应当先按照交付和登记的先后顺序确定清偿顺位，已登记的优先于未登记，均未登记的按照债权比例清偿，因为抵押物权的清偿顺序涉及第三人，而且还可能涉及不特定第三人，所以当事人之间对于清偿顺位的个别约定是无效的。 7、流质契约不能通过约定排除 流质契约是指债务履行期届满前，当事人之间达成的如果不履行到期债务的，担保物直接归债权人所有等类似约定，流质契约历来为担保制度所禁止，《民法典》生效后也不例外，禁止在债务到期之间当事人之间进行流质条款的约定，当然债务到期后另当别论。 8、保证期间不能约定中止中断和延长 保证期间是债权人向保证人主张承担保证责任的期间，保证期间既不同于诉讼时效也不同于除斥期间，当事人之间可以约定保证期间也可以约定保证期间的起止时间，但是当事人之间不能约定保证期间可以中止、中断和延长，保证期间是一个可以约定的不变期间。任何对于保证期间中止、中断和延长的约定都是无效的。 9、不动产抵押中不得约定抵押及于续建、新增、未建部分 不动产抵押需要登记才能设立，在建工程抵押是不动产抵押中的重要类型，以在建工程进行抵押的需要特别主要，抵押权仅仅限于设立抵押时已经存在的建筑物，抵押登记后续建、新建以及未建的部分不属于抵押物，债权人不能优先受偿，即便当事人之间在合同中对此进行了约定，该约定也是无效的。  |
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