 点击蓝字 关注我们   内容提要 2023年9月1日实施的《私募投资基金监督管理条例》中对私募基金托管要求、托管人资质、托管人职责进行了规定，与此前的部门规章、基协相关规定等一同构成了行政法规至协会规定的托管人义务规定体系。实际上，关于私募基金托管人职责问题的讨论由来已久，在私募投资实践中，私募基金投资者一旦发生亏损，在其提起的诉讼或仲裁中，除追究管理人履职过错责任，还会因管理人彼时的赔偿能力受限、失联等情况，转而将基金托管人一并作为共同被告或被申请人。鉴于托管机构一般由商业银行和其他金融机构担任，如投资人可在起诉管理人的同时一并主张托管人的赔偿责任，则对投资人的损失挽回具有重大作用。 本文以私募基金投资活动中托管人的职责边界分析，以期为投资人及托管人等不同群体的权益保护提供指引。 目 录 一、托管人法律地位和义务边界 二、托管人义务的司法实践认定 三、结论 托管人法律地位和义务边界 （一）托管人与管理人的关系-共同受托人说or分别履行职责 关于私募基金托管人与管理人之间的关系，存在不同的讨论。部分观点认为，私募基金管理人与托管人为共同受托人，应当对基金投资人承担连带责任，另一部分观点认为二者并非信托法层面的共同受托人关系，而是分别履行不同职责，对其各自行为负责。笔者也倾向于托管人与管理人并非共同受托关系，此前的《私募投资基金备案须知（2019年版）》（现已废止）中第（四）【托管要求】规定“在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。”可见托管人一般系在管理人缺位时承担特定职责。 虽然信托法可作为基金的上位法，根据《信托法》的相关规定，信托系委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，并由受托人以自己的名义为受益人利益而从事的管理或处分行为。而在私募基金实践中，募集的资金系委托给管理人，委托人仅与管理人订立基金合同，并未与托管人建立合同法律关系，托管人系和管理人订立托管协议，接受管理人委托，对基金财产进行保管。最后，证监会、银保监会2020年7月联合制定公布的《证券投资基金托管业务管理办法》也没有规定托管人与管理人承担共同受托职责。笔者也倾向于认为私募基金托管人与管理人并非共同受托关系。 （二）托管人义务范围 《证券投资基金法》第三十六、三十七、三十八条：保管义务、监督义务、风险准备金提取义务 《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条、二十四条 《证券投资基金托管业务管理办法》第十七条至第二十三条 《私募投资基金信息披露管理办法》第十条 《私募投资基金登记备案办法》第三十二条 《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》第二十五条 《私募投资基金备案指引第1号——私募证券投资基金》、《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》的详细规定，对于私募基金托管，当前仍采取非强制托管制度，但以“基金合同另有约定”为例外。 此外，根据相关文件规定，契约型私募基金、私募资产配置基金、通过SPV间投资底层资产的私募基金以及增加认缴出资额的私募股权基金、不动产私募基金、政府投资基金等，即使基金合同中未约定托管事项，仍应遵循自律规则中的托管要求。 （三）根据基金合同约定界定托管人职责范围 实践中，裁判机关一般认为托管人的职责范围不应超过法律法规和基金合同、托管合同对托管人职责的约定范围。从现有司法或仲裁案例来看，合同对托管人职责的约定很重要，在基金托管人不存在违反合同约定的行为时，其对投资者的损失通常不承担法律责任。个人认为这也是在目前托管人法律层面责任边界依然存在模糊之处情况下的平衡之举。如上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115民初97875号民事判决书所载明，《基金合同》中“基金募集期间的账户开立及管理”条款载明：“基金募集结算资金专用账户是行政服务商接受基金管理人的委托，代为提供基金服务的专用账户，并不代表行政服务商接受投资者的认购或申购资金，也不表明行政服务商对本基金的价值和收益作出实质性判断或保证，也不表明投资于本基金没有风险。在该账户的使用过程中，除非有足够的证据证明是因行政管理服务商的原因造成的损失外，基金管理人应就其自身操作不当等原因所造成的损失承担相关责任，行政管理服务商对于基金管理人的投资运作不承担任何责任。”北京金融法院(2023)京74民终393号判决也同样认为托管人职责不超过法律法规及基金合同之约定。 再如，《证券投资基金法》就托管人在基金份额申购赎回的问题，主要设定了托管人“复核、审查管理人计算的基金资产净值和基金份额申购和赎回价格”的义务，并未要求托管人进一步监督管理人申购和赎回的过程。当然，若托管人在管理人安排申购和赎回的过程中存在其他过错或者违反合同约定的行为，并因此导致委托人损失的，不排除委托人可以据此追究托管人侵权或者违约责任的可能，否则托管人在目前法律体系下一般不应与管理人就基金份额认购和赎回承担连带赔偿责任. 托管人义务的司法实践认定 私募投资活动中，即使托管人是基金合同相对方的情况下，托管人一般也不直接对投资人负有义务，投资人要求托管行对管理人的赔偿义务承担连带责任具有一定难度，连带责任的成立以法律规定、义务人的约定（基于合同的连带责任）或行为人的共同侵权行为（侵权责任）为前提，在法律无明文规定或合同无明确约定的情况下，如果托管人与管理人事前无意思联络，且未和管理人共同实施损害基金财产或投资人权益行为的，则可认为其已经履行监督义务，符合一般的形式审查要求，一般不会认定托管人与管理人承担连带责任。 在(2022)京0102民初31962号裁判案件中，北京市西城区人民法院认为，本案中刘某的损失系由管理人中经宏熙公司提供自有账户接收担保方款项引发，分期付款的和解协议系中经宏熙公司与担保方安岳交投公司及重庆凰道公司签订，恒泰证券公司作为托管人，并非协议主体，也无证据证明恒泰证券公司知悉或协助中经宏熙公司以自有账户接收属于基金财产的款项，共同导致刘某的损失发生。现刘某要求恒泰证券公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 实务中，在基金投资运作阶段，对于托管人对管理人投资指令的审查标准问题存在两种不同审查倾向，部分法院认为托管人应当对基金财产的投资运作尽到实质审查义务。2019湘02民终2398号民事判决认为，被告中信银行长沙分行虽与原告不具有直接的合同关系，但其作为华泰基金的托管行，其职责在于保证基金的财产安全，并应监督基金管理人的投资运作行为。其对基金投资人实际上具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务。但是，被告中信银行长沙分行未提供充分证据证实其在与湖南华泰智源投资管理合伙企业签订财产保管协议时对华泰基金公司及湖南华泰智源投资管理合伙企业的运作是否合法合规进行了合理审查，签订财产保管协议后，对华泰基金的投资运作进行合理监督，故本院认为，其在对华泰基金资金托管过程中存在过失，该过失行为与原告在本案中的损失亦具有因果关系，其亦应对原告的损失承担一定的赔偿责任。被告中信银行长沙分行承担40%的补充赔偿责任。 在（2018）苏0105民初3809号案件中，因托管人未能履行报告义务而被判决承担了补充责任。法院认为：基金合同第九节保管人义务中还约定，保管人对于管理人违反本合同或有关法律法规规定的行为，对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情形，有权报告中国证监会并采取必要措施......中乾基金公司在初始销售期限届满之日起20个工作日内未按法律、法规规定和合同约定到中国证券投资基金业协会办理基金的备案手续，致使其在基金合同履行期间内被注销管理人资质，从而导致基金终止事由发生。中乾基金公司未备案基金的行为是导致本案基金合同被解除的一个原因。而太平洋证券公司作为保管人，在发现中乾基金公司未按法律规定及合同约定对案涉基金备案时，并未履行向中国证监会报告的义务，其应当对投资人许静江的损失承担相应补充赔偿责任。根据太平洋证券公司的违约程度，一审法院酌定太平洋证券公司对许静江财产损失的15%部分承担补充赔偿责任。 结 论 综上，当前司法实践中对于托管人的连带责任认定较为严格，需结合法律法规规定及基金合同等基金文件的约定，首先对私募基金托管人的义务进行界定，对于托管人是否存在过错的认定，法院主要考量为是否涉及对托管人合同项下义务以及其法定义务的违反，如并不涉及托管人约定及法定义务的，可以直接排除侵权行为和过错的存在，托管人无需承担赔偿责任。 笔者认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十八条的规定，安全保障义务人承担的责任类型为补充责任，托管人未尽监督义务，性质上与违反安全保障义务相似，故一般在判定托管人对投资人承担责任时，理论上和实践中均认可将托管人责任类型定位为补充责任。如上述案例所显示，将托管人定位为补充责任，可更好的要求托管人履行其职责，另一方面考虑到托管费与管理费的比率差异，托管人的补充责任实际也是权责一致的体现。 1、私募基金等资管产品托管人纠纷争议解决的十大争点 2、私募基金纠纷案件中托管人承担赔偿责任的若干实务问题解析 私募沪航星法律服务团队 声明 本微信文章仅供交流之目的，不代表作者供职单位的法律意见或对法律的解读。 |
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