国浩视点 | 《商业银行资产托管业务指引》下托管银行的职责认定

2018年7月，中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）就阜兴集团失联事件，要求托管银行积极履行共同受托义务。随后，中基协会长洪磊表示，在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，基金托管人作为共同受托人，应当接管受托职责，尽最大可能维护投资人权益。而中国银行业协会（下称“中银协”）首席法律顾问卜祥瑞对此持不同观点，其认为个别机构与部分投资者要求托管银行承担共同受托责任，甚至要求托管银行统一登记投资者情况等，这些要求不仅违反了《基金法》等法律法规规定，也与证监会、基金业协会发布的规章和规范性文件存在冲突，而且缺乏合同依据。由于两协会就管理人失联情形下的风险应对措施存在重大分歧，进而引发了关于托管人的法律地位、托管人的职责边界以及责任形态的激烈讨论。

在此背景下，中银协于2019年3月18日发布了《商业银行资产托管业务指引》（以下简称“《指引》”），对于厘清托管银行的职责边界，保护托管行的合法权益以及规范托管业务的有序开展具有重要意义。鉴于托管业务项下的产品类型十分丰富，包括各类基金、资管产品、信托财产以及保险资产等，本文仅就《指引》在私募投资基金领域的适用予以讨论，并针对基金管理人失联情况下托管银行的应对提出相关建议。

一、托管银行职责范围的界定

(一) 托管银行的职责

《基金法》第三十六条就托管人的职责进行了具体规定，包括：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责”。基于托管银行在基金运作过程中的特殊地位，其核心职责为安全保管基金财产和办理清算交割事宜。

《证券投资基金托管业务管理办法》（下称“《托管办法》”）也对基金托管机构的职责作出了规定，例如基金托管人应当安全保管基金财产、对所托管基金进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。另外，基金业协会发布的一系列规范性文件也对托管人的职责进行了规定，包括《私募投资基金信息披露管理办法》对托管人的信息披露义务进行了明确规定。

《指引》第十二条对托管银行可履行的职责进行了规定，具体包括“：（一）开立并管理托管账户；（二）安全保管资产；（三）执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜；（四）对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据；（五）履行投资监督和信息披露职责；（六）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；（七）法律法规明确规定的其他托管职责”。相较而言，《指引》就托管银行职责的界定并未超出《基金法》和《托管办法》等法律法规的范畴，仅是进一步明确了托管职责的来源仅限于法律法规规定以及托管合同的约定。

(二) 托管银行履职的除外情形

《指引》第十五条规定：“托管银行的托管职责不包含以下内容，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。（一）投资者的适当性管理；（二）审核项目及交易信息真实性；（三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性；（四）对托管产品本金及收益提供保证或承诺；（五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；（六）对未兑付托管产品后续资金的追偿；（七）主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；（八）因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；（九）提供保证或其他形式的担保；（十）自身应尽职责之外的连带责任”，上述托管银行履职的除外情形大致可分为以下几类：

1. 实质审查义务，对应第（一）、（二）、（三）项。首先，根据《私募投资基金募集行为管理办法》（下称“《募集办法》”）的相关规定，在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。据此可知，应由基金管理人或其他募集机构对投资者的适当性进行管理，托管银行对此不承担审核职责。其次，由于私募基金除了投资低风险高流动性的金融理财产品外，通常也会投资非上市企业股权、信托计划、资产管理计划、收益权、委托贷款、其他私募基金，但由于该类投资标的通常不具有公示性，且可能存在多重嵌套的情形，故托管银行难以进行有效的审核。即便项目及交易信息真实，但如果私募基金管理人以合法形式掩盖非法目的，向其关联公司进行利益输送，托管银行难以确保基金财产的安全。因此，进行实质性审查对于托管银行而言确实力有未逮。最后，对于项目及交易信息的真实性审查需耗费大量的成本，且需要配备专业的人员，基于成本约束和风险定价原则，也不宜由托管银行承担该义务。否则，势必会提高托管业务的门槛，不利于托管行业的健康发展。

而按照中基协最新的契约型私募金产品备案审核要求，托管机构应对基金的投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，并盖章确认，该要求实际延伸了托管银行的职责边界，将托管银行的审查义务由形式审查上升为实质审查。

可见，托管银行同时面临来自中银协《指引》以及中基协合同指引、备案须知等规定的双重规制，当两者出现冲突时亟待上位法予以规范或者由两协会出台统一的规定。

2. 保证和承诺义务，对应第（四）、（九）项。根据《资管新规》的规定，金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。由此可见，《指引》免除托管银行保证和承诺的义务，符合《资管新规》打破刚兑的立法精神。对于投资者而言，应当了解自身的风险承受能力并提升风险意识，理性地面对投资亏损。

3. 追偿义务，对应第（五）、（六）项。在募集资金转入托管账户后，托管银行的主要职责为履行基金管理人发送的各项划款指令，如果其已就划款指令上记载的签字以及管理人印章进行了表面一致性审查，且核实了资金用途，则托管人已适当地履行了形式审查义务。在划款指令执行完毕后，基金财产既已实际脱离了托管银行的管控范围，此时托管银行自然无须就该部分资金承担保管职责。

在私募基金投资股权收益权的情况下，若转让期限届满后投资企业未按照《股权收益权转让与回购合同》的约定支付价款回购股权收益权，则应当由基金管理人依据上述投资合同的相关约定向被投资企业主张违约责任，追偿投资款项及相应收益。如基金管理人失联或被注销管理人资格，则应当由投资者通过召开份额持有人大会的方式成立清算组，由其代表私募基金向被投资企业进行民事追偿，而不应径行规定由托管银行代替投资者进行追偿活动。

此外，若基金管理人通过投资关联企业进行利益输送，在其涉嫌非法吸收公众存款罪或集诈骗罪时可能出现刑民交叉的情形，此时相关基金财产属于刑事案件追缴赃款的范围，需在刑事案件中作通盘考虑，而无法通过民事手段进行追偿。

二、基金托管人的责任形态

《指引》第十六条规定：“托管银行因违反法律法规或托管合同，给托管资产造成损失的，应承担赔偿责任。管理人、受托人等相关机构因发生违法违规行为给托管资产或者相关受益人利益造成损害的，应当由各机构自行承担责任。托管银行对管理人、受托人等相关机构的行为不承担连带责任，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外”。另外，《基金法》第一百四十五条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”

由此可知，无论是托管人存在违约还是侵权行为，在责任承担方面，原则上只对因自身行为造成的损失承担赔偿责任，即结合行为和损害结果之间是否具有因果关系以及原因力的大小来确定最终的损害赔偿金额。但若法律法规另有规定或基金合同当事人另有约定，则应当从其约定。因此，也不排除托管银行在特定情形下承担连带责任的可能。为避免争议及减轻托管职责，托管银行可在基金合同或托管协议中就责任承担的相关条款作出对有利于自身的约定。

继去年私募基金大量爆雷后，基金管理人跑路、失联事件频发，投资者在投告无门的情况下通常将托管银行作为最后的救命稻草，以本金和预期收益遭受损失为由向基金管理人和托管银行提起诉讼，要求其承担损害赔偿责任，甚至要求托管银行承担连带责任。虽未有已生效的判决予以参考，但在法律法规没有明确规定、合同也未约定托管银行需承担连带责任的情况下，法院很可能会根据托管银行的违约行为或侵权行为要求其承担相应的违约责任或损害赔偿责任。

三、托管银行的业务规范和风险管理

(一) 募集阶段

1.《指引》第十八条规定：“托管银行开展资产托管业务，应与相关当事人签署托管合同，并加强合同管理。”对此，托管银行在合同签订前应重点审查以下内容，包括合同当事人的基本信息是否完备、合同各方的权责和托管服务的内容是否明确、收费标准和支付方式是否合理、违约责任和争议解决方式是否恰当以及针对法律法规尚未明确、托管合同未约定，或者超出托管职责的事项是否已经设定了“免责条款”。此外，托管银行应当规范合同的签署流程，在各方签署完毕后应及时收回并妥善保存相关合同。

2. 托管银行应密切关注基金管理人的行为是否符合基金合同的各项约定，当发现其存在超募行为时，托管银行可暂停履行托管职责，并及时与管理人进行沟通、签订补充协议，以尽到谨慎勤勉的基本义务。

3. 托管银行应要求基金管理人提供所有投资者的基本信息，包括投资人名称、身份证号码或统一社会信用代码、通讯地址或住所地、联系方式、资金规模和基金份额，从而在明确投资者身份的情况下履行托管职责。

(二) 运作阶段

《指引》第二十条规定：“托管银行应根据有关法律法规规定和托管合同约定，办理托管账户资金清算和证券交割业务，托管银行不得非法擅自动用托管资产。托管银行应规范资金清算和证券交割业务操作，严格岗位授权制度，对管理人的划款指令进行形式审核。”另外，《指引》第二十二条规定：“托管银行提供投资监督服务的，应根据法律法规规定和托管合同约定的监督内容和监督方式，对托管资产的投资运作等进行监督。相关当事人应提供监督所必需的交易材料等信息，并确保所提供的业务材料完整、准确、真实、有效，托管银行对提供材料是否与合同约定的监督事项相符进行表面一致性审查。”据此可知，托管银行需就划款指令进行形式审核，即将划款指令上的签名和盖章与预留印鉴进行对比核验，并在此基础上结合基金合同判断划款是否具有合同依据，尤其应关注投资去向和基金费用是否符合约定。对于明显异常的划款指令，托管银行可要求基金管理人提供相应的材料进一步予以说明，但托管银行对后续补充材料的审核义务也仅限于形式审查。

《指引》第二十三条规定：“托管银行提供信息披露服务的，应根据法律法规规定和托管合同约定，向监管机构、相关当事人提供信息查询、报表和报告等服务。”据此可知，托管银行应适当地履行信息披露的义务，除了法律法规明确要求托管银行应当披露的信息以外，还应在基金合同中明确约定应当披露的具体内容，尤其是在基金管理人失联的情形下，是否需向投资者提供基金份额明细表、投资报告、划款指令以及银行流水等材料。

(三) 管理人失联时托管银行的应对措施

1. 保护基金财产安全

《基金法》规定，基金托管人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，安全保管基金财产。此外，《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《监督管理办法》”）也规定，从事私募基金托管业务的机构管理、运用私募基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。《指引》第七条第（一）项规定：“根据法律法规规定和托管合同约定，安全保管托管银行可控制账户内的托管资产；未经相关当事人同意，不得自行运用、处分、分配托管资产”。

从中不难发现，安全保管基金财产系基金托管人的首要职责，而在基金管理人失联的情况下基金财产陷于巨大的不确定性之中，基金托管人作为唯一的受托人更应当承担起保护基金财产的职责。在基金管理人失联的情况下，基金管理人的工作人员仍可能继续向托管银行发出划款指令，托管人应采取止付的措施，不仅可以有效避免基金财产损失的扩大，而且可以降低不当划款的风险。

2. 终止托管服务

 《指引》第十三条赋予了托管人在特定情形下终止托管服务的权利，即托管银行在以下情况下可以终止托管服务，即发现委托人、管理人有下列情形：（一）违反资产管理目的，不当处分产品财产的；（二）未能遵守或履行合同约定的有关承诺、义务、陈述或保证；（三）被依法取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常；被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联；（四）以及法律法规明确规定和合同约定的其他情形。第十四条规定：“出现第十三条第（一）（二）（三）项事由，托管银行要求终止托管服务的，应与合同当事人签署托管终止协议，将托管资金移交至继任托管人；如委托人或管理人拒不签署终止协议或未落实继任托管人，托管银行有权采用止付措施，或公告解除托管合同，不再履行托管职责；出现第十三条第（四）项事由，托管银行应立即对托管资金账户采取止付措施。”

由上述规定可知，《指引》赋予了托管银行在特定情形下终止托管服务的权利，有利于保护托管银行的权益，能够有效实现托管银行与基金管理人的风险隔离。该条规定同时回应了，基金管理人出现异常后托管银行能否终止托管服务，从而无须承担召开份额持有人大会、开展资产保全工作等本应归属于基金管理人的职责。但《指引》毕竟仅仅是行业自律性规范文件，对行业外的一般民事主体是否具有约束力值得商榷，在管理人出现重大异常的情况下，如果允许托管银行直接退出，则明显不利于投资者利益的保护，且与基金法以及中基协相关保护投资者的相关规定有冲突。

此外，《指引》规定，托管银行发现管理人被依法取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常时，如要求终止托管服务，则应当与其他合同当事人签署托管终止协议。但在此情况下，由于基金管理人已无法正常履职，要求其与合同当事人共同签署托管终止协议很可能难以实现，故该条规定在此情况下不具有可操作性。

为避免疑异，托管银行可在基金合同中对特定条件下其享有单方解除权进行明确约定，并在此基础上进一步约定，在基金合同终止后托管银行不作为清算组成员参与后续清算工作，即通过基金合同或托管协议明确约定单方解除权并免除额外的义务。

3. 组织召开份额持有人大会

《基金法》规定了基金托管人应当在适当条件下履行召开份额持有人大会的职责，若基金合同也明确约定了托管银行应当履行该业务，则基金托管人应严格按照合同的约定召开份额持有人大会并关注以下关键环节：(1) 履行公告程序。公告内容包括基金份额持有人大会的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项；(2) 核实参会投资者身份。确认投资者所占基金份额，基金份额合计需满足基金合同约定的份额比例方可召开份额持有人大会；(3) 审议相关事项。审议事项一般包括是否终止该基金合同、是否按清算程序对基金财产进行分配等；(4) 表决并形成有效决议。审议事项的通过需满足基金合同约定的表决权的比例；(5) 对基金份额持有人大会决定的事项。依法报国务院证券监督管理机构核准或者备案，并予以公告。

此外，托管银行应确保上述份额持有人大会的各个环节不存在程序上的瑕疵，同时可以通过签署相关会议纪要、录制视频等方式保留证据，避免部分投资者拒绝承认决议的效力或者追究托管人的责任。在此基础上，托管人根据份额持有人大会作出的有效决议来开展后续工作。

四、结 语

本《指引》在明确托管行的托管责任的同时，强调了相关当事人的责任边界划分和事先合同约定，加强了对托管银行的权利保护，避免托管职责被无限扩大。

同时《指引》顺应宏观经济金融形势和资产管理行业改革趋势，进一步完善了资产托管行业自律规范制度，对于维护托管业务的市场秩序、规范托管业务的行为，维护托管业务市场的稳定健康发展意义深远。

但鉴于《指引》系中银协的自律性规范文件，且对于投资者的保护似有不足。中基协是否紧随其后，针对托管机构的职责范围和服务内容等方面出台更细化的规定，仍需拭目以待。

万志尧        国浩上海办公室合伙人

郭   明         国浩上海办公室律师