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作者：董立阳 竞天公诚律师事务所资深律师
私募基金进行托管，由私募基金托管人承担资产保管、交易监督、信息披露、资金清算与会计核算等责任，私募基金托管人代表基金持有人的利益，受托于基金发起人或基金管理人，对各项基金财产进行保管，并监督基金管理人运营基金财产。
一、基金是否必需托管
1.一般情况下，法律法规要求可以不托管
《中华人民共和国证券投资基金法（2015年修订）》（以下称“《基金法》”）第八十八条约定“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”《私募投资基金监督管理暂行办法(中国证券监督管理委员会令第105号)》（以下称“105号文”）第二十一条之约定“除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”
《私募投资基金合同指引1号-契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第六条并明确，私募基金进行托管的，私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当根据本指引要求共同签订基金合同；基金合同明确约定不托管的，应当根据本指引要求在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。《私募投资基金合同指引2号》及《私募投资基金合同指引3号》均有类似指引约定。
因此，如在基金合同中另行约定，私募基金可以不予安排托管。但不安排托管的一般需要明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。
2.例外情形
《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第二十一条明确规定了政府出资产业投资基金应当托管“基金应将基金资产委托给在中国境内设立的商业银行进行托管。基金与托管人签订托管协议，托管人按照协议约定对基金托管专户进行管理。”
根据基金业协会于2018年7月份的系统反馈，要求在契约型基金进行备案时必须安排托管，如为存量产品重大事项变更也需要补充安排托管。当然，这一要求仅为窗口指导，与现行法律法规的规定存在一定冲突，但恐怕在实践中这一实际指导会长期存在且拟进行基金备案的管理人需遵照执行。
二、实践中关于私募基金托管相关的处罚情况
实践中，因私募基金托管安排可能导致处罚的原因如下：基金合同中未明确是否托管或虽明确托管，但实际未托管；以及基金合同中明确不托管，但未明确相应的基金财产安全的制度措施及纠纷解决机制。
1.基金合同未予明确是否托管，实际未托管
例如，中国证券监督管理委员会江苏监管局在2016年07月27日出具的《关于对中植资本管理有限公司采取责令改正措施的决定》说明“基金的托管不符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条第一款的规定。一是公司子公司管理的常州京江永毅投资中心（有限合伙）、常州京江永晖投资中心（有限合伙）、常州京江博翔投资中心（有限合伙）、常州京江美智投资中心（有限合伙）、常州翔嘉中舟投资中心（有限合伙）等基金的合伙协议中均未对私募基金的托管进行约定，公司实际未对上述基金进行托管。二是，公司子公司管理的江阴中南文化产业股权投资合伙企业（有限合伙）的合伙协议规定应对合伙企业账户内的全部现金实施托管，公司实际未进行托管。”
2.基金合同约定应当予以托管，实际未托管
例如，中国证券监督管理委员会广东监管局在2016年11月1日发出的《中国证券监督管理委员会广东监管局行政处罚决定书〔2016〕11号》中说明，“云系投资存在以下违规事实：……云联惠基金募集说明书和入伙协议均明确约定募集资金必须委托经中国银监会认可的商业银行进行托管或监管，但云联惠基金自成立以来，云系投资一直未办理托管手续。”
3.基金合同中约定不安排托管，但未明确相关措施
例如，中国证券监督管理委员会宁夏监管局2017年07月12日发出的《宁夏证监局关于对恒天金石投资管理有限公司采取责令改正监管措施的决定》，“你公司管理的宁夏恒天丝路产业投资基金合伙企业（有限合伙），其基金合同中约定该基金不进行托管，但未明确保障私募基金财产安全的制度措施及纠纷解决机制…我局决定对你公司采取责令改正的行政监管措施。”
三、托管与否的不同安排
1.如进行托管安排
如对于私募基金进行托管安排，需要开展下述事项：（1）寻找具有托管资质的托管人；（2）基金内部通过安排托管的程序要求；（3）与托管机构签订托管协议及进行托管。
《基金法》第33条规定“基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准；其他金融机构担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构核准。”根据证监会证券基金机构部部函《关于做好私募证券投资基金综合托管业务资格及客户资金支付消费服务监管工作的函》(基金机构部【2014】1172号)，证监会以行政委托方式将私募基金综合托管业务资格的行政许可审批事项委托给中国证券投资者保护基金有限责任公司(以下简称“投保公司”)行使。2014年9月9日，投保公司向各证券公司发出“证保发【2014】95号”文件，明确由其行使私募基金综合托管行政许可的受理、评估、核准。
《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》规定，基金外包服务业务内容主要包括基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等。开展外包服务业务的机构应当在基金业协会登记并成为协会会员。
因而，如成为私募投资基金的托管机构，需要取得投保公司的核准，并在基金业协会登记成为会员，截至2018年8月份，已经在基金业协会登记的托管机构包括商业银行及其他金融机构等42家单位。
《基金法》第三条规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”
因《私募投资基金合同指引》中明确了私募基金进行托管的，私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当根据本指引要求共同签订基金合同。在基金内部，一般需要在基金主协议中明确是否安排托管，并由托管人共同签署基金合同并另行签订托管协议。
托管协议中一般包括如下条款：双方的权利义务；基金财产的管理与运用；划款指令的发送、确认与执行；托管报告内容与格式；费用；基金终止、清算、延期及托管终止；其他一般条款如保密、违约、争议解决等。
2.如不进行托管安排
基金合同中如列明不予托管，需要就不托管的相关措施在基金合同或全体投资人共同签署的同意函中予以说明，且一并提交备案。
因105号文、《私募投资基金合同指引》等均列明了基金不托管时的基本相应措施要求，一般情况下，不安排托管时列明的相应措施包括：账户监督、投资运作行为监督、财产审计、信息披露、清算安排、纠纷解决措施。
四、关于托管争议原因
基金业协会2018年7月13日发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，上海意隆财富投资管理有限公司等4家私募基金管理人的实际控制人失联以来，相关私募基金管理人经营中断，严重扰乱了私募基金行业秩序，给投资者合法权益造成重大影响，并附上了托管行联系方式，且要求“托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益”。中国银行业协会于2018年7月23日夜在其官网首页发表其首席法律顾问的署名文章《银行托管私募基金权责清晰，依法依约不承担共同受托责任》，当晚稍后发表其首席经济学家的署名文章《合理界定托管机构的职责范围，促进资产管理业务链的良好合作》。两家自律监管组织对于托管行的职责要求及是否为共同受托人的口径区别很大，这也被视为基金业协会对于托管任的职责要求趋高的信号。
托管人的职责法律在相关法规中具有明确规定。《基金法》第三十六条规定：“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责”。《基金法》并未要求托管人承担共同受托责任。
五、现行托管标准
在基金业协会对于契约型基金强制要求托管及对于托管人的义务责任要求趋高的情况下，目前一些商业银行已经明确不接受契约型产品的托管安排。而市场上仍然开展契约型产品托管的托管人对于产品的要求也大幅提高了标准及相应费用。
以本人近期接触的托管机构的标准为例，要求的托管准入标准为“管理人股东为持牌金融机构、国企或主板上市公司；募集资金中有持牌金融机构、国企或政府出资；募集资金中机构出资比例100%且资金投向明确”且部分机构明确要求“基金管理人首发产品不接；有明确的退出机制及风险防范措施”；也有部分机构对于产品规模限定在3000万人民币以上。
六、对于私募基金备案的后续影响
由于托管机构现行的标准对于准入规模甚至基金管理人资质具有一定要求，客观上导致纯粹民资且无上市公司背景的基金管理人更难完成基金产品托管的安排，因而在产品选择时契约型基金可能不能成为优先选择，也一定程度上限制了其产品安排的灵活性。
因私募基金管理人在登记完成后的6个月内必须完成首款产品备案，否则将丧失管理人资格，而部分机构对于首发产品的谨慎态度对于该类新设立的管理人来说也成为契约型产品备案的障碍，实践中原有的为争抢时间以不需要另行设立实体的契约型产品首发以满足该产品备案时间要求的可行性大为降低。
因而，新设管理人以及拟发行契约型产品的管理人都需要提前与托管机构联络沟通，以确保发行的产品可以满足托管准入要求，并应当在基金合同中明确该部分托管费用由基金承担，毕竟托管费用已经也水涨船高了，如此路不通，则需提前计算好时间设立主体并以有限合伙型或公司型产品完成备案。
此外，根据客户反馈，近期基金业协会会议中也存在关于未来是否将合伙型基金纳入必需强制托管的范畴中，目前虽未在监管中反馈出来，但未来也存在这种可能性。建议现在不安排托管的合伙型基金产品可以在合同中保留“如未来监管机构明确要求，可以另行安排托管或补充托管安排”。 |
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