 点击蓝字 关注我们   内容提要 契约型私募基金的退出主要包括：转让基金份额、申请赎回、到期清算和解除合同。因以转让基金份额和申请赎回的方式较为简单，在此不做探讨。本文主要探讨以到期清算和解除合同两种退出路径以及相关的争议焦点。 目 录 一、契约型私募基金的内涵和性质 二、契约型私募基金的退出路径 三、总结 契约型私募基金的内涵和性质 私募基金分为契约型、合伙型和公司型。契约型私募基金由投资人、基金管理人签订的基金合同而成立，通过基金合同条款约定投资者、基金管理人及基金托管人的权利义务。主要涉及三个法律主体：基金投资人、基金管理人、基金托管人。 基金投资人必须符合合格投资者的认定要求，通过购买基金份额将资金交由具备专业管理能力的基金管理人进行管理，投资者基于基金合同享有投资收益、分担投资风险。 基金管理人应当符合协会的登记备案要求，取得管理人牌照。基金托管人往往由有托管资质的商业银行、证券公司等金融机构担任， 基金托管人通常以基金名称开立托管账户负责保管基金财产并监督基金名下的资金往来及基金财产的投资运作并收取一定的酬金。以基金合同成立的契约型私募基金应当在中基协登记备案。 契约型私募基金本质上属于信托法律关系，是一种信托式私募基金，属于代理投资制度的基本范畴。基金管理人、基金托管人和基金持有人之间根据信托契约确立相互之间的权利和义务关系，并通过发行收益凭证来募集基金。 契约型私募基金的退出路径 1.契约型私募基金合同的解除 （1）约定解除 契约型私募基金合同当事人可以在基金合同中约定解除合同的条件，约定解除条件是契约型私募基金中较为常见的解除方式。其中较为常见的情形如下：
（2）法定解除 对于契约型私募基金而言，《证券投资基金法》及其他特别法没有专门予以规定，一定程度上可以适用《民法典》有关合同终止的一般法律规定。 第五百六十三条 【合同法定解除】有下列情形之一的,当事人可以解除合同: (一)因不可抗力致使不能实现合同目的; (二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (五)法律规定的其他情形。 以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。 鉴于特别法层面对于私募基金缺乏明确规范支持，私募基金多依赖于基金合同本身对终止条件的约定。对此，《证券投资基金法》第九十二条规定基金合同中应制定合同变更、解除和终止的事由、程序和基金财产清算方式等内容。 《证券投资基金法》第九十二条 非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容： （一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务； （二）基金的运作方式； （三）基金的出资方式、数额和认缴期限； （四）基金的投资范围、投资策略和投资限制； （五）基金收益分配原则、执行方式； （六）基金承担的有关费用； （七）基金信息提供的内容、方式； （八）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式； （九）基金合同变更、解除和终止的事由、程序； （十）基金财产清算方式； （十一）当事人约定的其他事项。 基金份额持有人转让基金份额的，应当符合本法第八十七条、第九十一条的规定。 实践中，通常更多援引“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”作为法定解除的事由，即根本违约情形。具体到契约型私募基金，常见的几种根本违约情形如下： ① 私募基金管理人失联或有其他严重违法行为影响其正常履职的； ② 私募基金管理人丧失管理人资格的； ③ 私募基金未成立或未完成备案的； ④ 定向投资的私募基金未进行指定投资的； ⑤ 私募基金管理人/托管人其他违反基金合同的行为，严重损害基金利益及投资者利益的。 但是在实践中，投资人如何举证证明管理人存在上述根本违约行为是该类争议中的一大难题。 2.契约型私募基金的清算 基金清算是指基金发生法定或约定终止事由后，管理人按照约定将基金财产全部变现后分配给投资者，或按照约定直接将现状形式的基金财产按照约定分配给投资者后注销基金的一系列过程。对于契约型基金，依据目前法律规定，援引《民法典》有关法人清算或者非法人组织参照法人组织规定的法律解释体系支持契约型基金的司法清算可能存在较大争议。契约型基金的清算组根据基金合同约定，一般由基金管理人组建和主导。在管理人出现异常的情况下，如何组建清算组以及清算组的权限存在争议。 （1）管理人被刑事立案侦查或失联是否可导致基金清算 出现基金管理人因涉嫌非法集资等被公安机关立案侦查或失联的情形，在基金合同期限尚未届满时，投资人是否可以据此要求基金进行清算呢？一般来说，在管理人涉刑或失联情形下，可能实现终止基金合同的路径主要有： ① 由基金份额持有人大会以此为由决定终止基金合同。对于私募基金，如果基金合同赋予份额持有人大会通过决议的方式提前终止基金合同并进入清算程序的，投资人可以据此行使权利。 ② 以管理人职责终止为由终止基金合同。考虑到管理人涉及刑事犯罪的情况下，相关监管机关多会取消基金管理人资格，在管理人资格被取消且六个月内无其他主体承接的情况下，可以援引《证券投资基金法》规定的法定终止条件终止基金合同。此外，如果基金合同对此有特别约定的，可以根据约定行权。 （2）非经清算是否可以解除基金合同 契约型基金的基金合同中通常对基金清算的实质、程序性要件作出约定，在同类基金合同解除之诉中，基金管理人亦多以非经清算不得解除基金合同为由作出抗辩。 在审理单个投资人要求解除基金合同返还投资款的案件中，法院均仅对双方合同关系进行审查，符合解除合同条件的即判决解除，并确认投资人单独解除与基金管理人的投资合同无需经过其他投资人同意。 例如在[2017]沪0115民初65236号案例中，法院认为：原告与被告在系争协议第七条“收益分配时间”约定，本基金于本项目投资退出后，基金清算时一次性返还认购本金和分配投资收益。该约定为常规情况下双方就收益分配时间即分配方法所作的程序性约定，并不属于保底条款，即上述协议系双方当事人在真实意思表示一致的情况下自愿签订的协议，并未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应依约严格履行。 在现有证据情况下，基于被告未能提供证据证明其已经履行合同义务，将原告所投资的资金投入到双方协议所约定的目标项目中。现由于基金期限已过，原告主张返还投资款，并要求被告赔偿损失的诉请，本院予以支持。 因此，可以看到在司法实践中，法院认为并非必需通过基金的后续清算、清理来实现投资人的款项返还。投资人的诉求在于其投资款项能够得到返还，基金是否需要终止并清算，并非申请人的最终目的。在未进行基金后续清算的情况下，也可以解除基金合同，实现投资人投资款项返还的诉求。 （3）在管理人因异常而无法履职情况下的清算组组建 在管理人异常而无法履行职责的情形下，基金份额持有人大会可依法对基金合同的相关条款进行修改，以明确组建清算组的具体事宜。 在法律规定层面，《证券投资基金法》未明确基金清算情形下基金份额持有人大会具有组建清算组的权利。但《证券投资基金法》第五十二条与第九十二条明确了公开募集与非公开募集基金的基金合同均应当包括基金财产清算方式等内容，即一般而言，基金合同应对包括清算组的组建等事宜进行明确约定。 在合同约定层面，结合《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》与常见基金合同，为解决管理人异常情形，合同条款多赋予基金份额持有人大会修改基金合同，从而进一步赋予自身或清算组相应权利；更换管理人，并由新管理人组建清算组；依据合同约定组建清算组等权利。 在（2021）沪74民特38号案例中，法院认为，《8号基金合同》第二十六条规定，如因私募基金管理人依法解散、失联等无法履职的情形导致基金合同终止的，托管人依据基金份额持有人大会的决议进行清算。 总结 契约型基金的退出途径主要是合同解除和清算。其中约定解除权是主要的解除途径，在法定解除中，投资人如何举证证明管理人存在“违约行为致使不能实现合同目的”，造成根本违约行为是该类争议中的一大难题。在管理人出现异常的情况下，如何进行清算是主要的争议问题，基金份额持有人大会可依法对基金合同的相关条款进行修改，以明确组建清算组的具体事宜。此外，在未进行基金后续清算的情况下，也可以解除基金合同，实现投资人投资款项返还的诉求。 1、基金争议解决（十三）：契约型基金清算退出四问（下） 2、百君实务 | 契约型私募基金之“解散”困局 3、契约型私募基金中投资者的退出路径及常见争议 4、私募基金投资人退出问题研究系列之二契约型私募基金的清算问题 5、论新形势下契约型私募基金在股权投资领域的应用及相关法律问题 私募沪航星法律服务团队 声明 本微信文章仅供交流之目的，不代表作者供职单位的法律意见或对法律的解读。 |
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