止损紧箍咒：行为保全适用分析

导言

行为保全是保全的一种，可在诉前或诉中责令相对方作出或者禁止作出一定行为，在终局性裁判之前及时阻止迫在眉睫的侵害事项，通过快速反应保障当事人权益不受进一步损害。

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在实践中，面对相对人的侵权或违约行为，行为保全可紧急避免侵害行为的发生，或责令行使相应措施停止侵害。司法工具的适用取决于申请门槛和使用效果两大方面，也即平衡“能不能用”和“好不好用”。行为保全涉及的领域较为广泛，本文结合新法新规，从金融机构债权人视角围绕上述两个主要问题对行为保全进行分析。

一、行为保全的应用场景及意义

金融机构在项目管理中常遇到相对人不当处置资产、规避项目监管或其他侵害金融机构利益的行为，实践中面临以下场景：

情景一：A银行向债务人B贷款，后发现债务人B有无偿转移自身财产的行为。

情景二：A机构向公司B进行投资，约定证章照监管，但发现公司B相关人员私刻公章，并以此签订协议、签发公司文件等。

情景三：A机构为公司B股东，但难以参与公司事项，且难以获得公司知情权。A机构知晓公司B 召开的股东会程序瑕疵可撤销，执行该决议损害自身利益，甚至可能公司B拟进行工商注销。

上述事项属于侵害债权人或股东利益的行为，虽相应有债权人撤销权、私刻公章罪和确认公司决议效力等请求权或法律救济途径，但相关侵害事项往往事发突然且损害不可逆，如果仅依据审判程序解决诉请，则存在判决生效后客观恢复不能、无法对抗善意相对人的问题。

在我国实行两级审判制度的司法体系下，诉讼过程往往耗时较长，对迫在眉睫的侵害事项如果未及时干预，造成的损害可能难以通过司法裁判填平。

此时可运用行为保全这一争讼快速反应机制，即在诉讼前或进入诉讼后，通过法院干预，责令当事人一方做出一定行为或者禁止作出一定行为，确保当事人在诉讼过程中的权益不受进一步侵害，能在诉讼或判决发生法律效力前给当事人做出救济，可较为有效地解决侵害与生效裁判时间错配的问题。正如在最高人民法院2022年工作报告中提出，要适用行为保全，“不让权利人赢了官司输了市场”。

二、行为保全适用

（一）什么是行为保全

1.让被申请人作出或禁止作出一定行为

行为保全包括责令被申请人作出一定行为。例如公司纠纷中，要求失权原控制人交出公司公章、营业执照，买卖合同纠纷中，强制被申请人立即交付货物或资料[1]；相邻纠纷案件中，强制被申请人立即拆除危险建筑。

行为保全还包括禁止申请人作出一定行为。例如金钱之债纠纷中，禁止支付保函、禁止减损财产价值；公司纠纷中，禁止股东行使权利、禁止实施股东决议、禁止公司工商注销；侵害知识产权纠纷、侵害人格权纠纷中，责令停止实施侵权行为。

2.诉前与诉中行为保全

提起诉讼后，依申请或法院依职权进行的保全为诉讼行为保全。

若因情况紧急，不立即申请保全措施将会导致利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害，则可以适用诉前保全，即在向法院提起诉讼或法院受理诉讼前，可向法院申请实施行为保全。与诉讼保全相比，诉前保全更强调损害的不可弥补性和紧迫性，避免仅通过终局裁判无法获得完全救济。

对紧急情况下的诉讼行为保全，保全法院应在四十八小时内作出裁定。诉前行为保全默认为是在紧急情况下提起的，适用四十八小时的时限。行为保全裁定后立即执行。

（二）行为保全适用领域：从特殊扩展到一般

行为保全适用最初运用在海事和知识产权诉讼领域[2]。行为保全在知识产权领域，已成为一种成熟的司法手段，这也与知产侵权侵害具有持续性、损失难以弥补且禁止要求可操作性强有直接关系。

在上述运用基础上，行为保全逐渐在民商事领域探索扩展[3]。2024年3月1日，最高院颁布《最高人民法院关于规范和加强办理诉前保全案件工作的意见》（以下简称《诉前保全工作意见》），其中对适用相对复杂的诉前行为保全进行了明确规定。

从司法规定来看，金融机构主要涉及的民商事领域在行为保全方面刚结束探索阶段，尚未形成广泛成熟的运用。但近期颁布的《诉前保全工作意见》体现出法院对行为保全的积极态度。过去由于商事领域的行为保全不存在系统性规定，法院在审查行为保全时难免采取较为保守、谨慎的态度。随着《诉前保全工作意见》的出台，诉前行为保全有据可依，也间接有利于诉讼行为保全的参照适用，行为保全在民商事领域可预见会逐渐展露锋芒。

（三）金融机构对行为保全主要适用领域

金融机构主要涉及的诉争为民商事案件。根据最高院[4]和实务经验，一般民商事案件中常见的行为保全情形，可主要归纳为以下几种：

1. 金钱债务纠纷：禁止债务人为恶意逃债实施的转让财产、转让权利。

2. 股东争议、企业经营纠纷：扣押、查封公章、营业执照（前述行为实际属于对企业经营行为进行监管的行为保全请求），强制公司召开或禁止召开股东会，禁止实施股东决定，禁止变更法定代表人，禁止注销公司工商登记。

3. 其他。租赁合同纠纷：强制出租人立即交付关键设备；强制承租人立即停止损害建筑物行为或立即退出建筑物；

特定物、特殊物买卖纠纷：对特定物、特殊物（如饲养物、种植物）实施监管。

4. 仲裁程序：基于前面提到的某些原因而需要法院采取行为保全。

三、行为保全的效果

（一）行为保全的执行

对于紧急情况下行为保全，法院应在四十八小时内作出裁定，并立即进入执行。对非紧急情况下的行为保全，法律并未做出具体时限要求，人民法院应根据案件具体情况及时作出裁定。

诉前行为保全是在紧急情况下提起的，法律规定法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定，裁定采取保全措施的，应当立即进入执行。

法院裁定行为保全后，由法院哪个部门进行执行尚未明确，不过《诉前保全工作意见》明确，法院应有序衔接诉前保全的立案、执行部门工作，确保采取诉前保全措施后立即开始执行。保全主要以罚款、拘留和追究刑事责任等方式，实现间接执行。

根据《民事诉讼法》第114条，拒不执行行为保全的被申请人，或单位的主要负责人或者直接责任人员可能被予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。如不遵守行为保全的，每日处以100万元罚款[5]。

（二）执行注意要点

行为保全目前规定为间接执行，法院一般将保全裁定送达被执行人后，后续没有针对被执行人行为本身的动作。为了加强行为保全的执行效果，建议申请人与法院进行沟通，通过法院向相关人员与单位发送协助执行文件，并尝试通过其他可能的措施，保障行为保全执行及时有效。如发现公司不当变更工商登记行为，可以尝试沟通法院，争取向工商登记部门发送协执，避免相关变动产生不可逆的后果。涉及物权问题时，争取法院向不动产所属区域的自然资源确权登记事务中心送达协助执行通知书，停止侵权的持续进行。

四、行为保全的实践

（一） 行为保全的启动

诉中行为保全在诉讼过程中向审理法院提起。

利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以提起诉前行为保全。“情况紧急”是根据申请人权益受到侵害的紧迫性、对未来生效判决影响的紧迫性等因素具体判断。《诉前保全工作意见》明确了何为情况紧急：

（一）申请人的人身权益正在或者即将面临被非法侵害的危险；

（二）申请人的财产权益正在或者即将面临被非法侵害的危险；

（三）被申请人的行为会导致侵权行为难以控制且可能增加申请人损害；

（四）申请人的权益正在或者即将造成难以弥补的损害的其他情形。

诉讼行为保全实践中参照上述标准进行审查，并不要求一定证明胜诉可能性。

（二） 行为保全的管辖

1.诉前保全

诉前行为保全可向被保全财产（证据）所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院提起。

2.诉讼保全

诉讼行为保全必须是在法院受理案件后启动申请毋庸置疑，管辖已经确定并在审理过程中，因此诉讼行为保全应由受理本案的人民法院管辖。另外可能需要明确的是，根据《民诉法司法解释》第161条，一审判决后，在上诉期内若发生转移财产等紧急情况，由一审法院依申请或依职权采取保全，并及时报送二审法院。判决生效后进入执行前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况的，可以向执行法院申请。

（三）是否需要提供担保

根据《民诉法司法解释》第152条，申请诉前行为保全的应当提供担保，担保数额由法院根据案件的具体情况而定。行为保全不同于财产保全，非以财产标的额确定保全数额。

《诉前保全工作意见》补充：存在（1）因婚姻家庭纠纷申请诉前行为保全、（2）因人格权正在或者即将受到侵害申请行为保全或（3）其他事由的，法院可酌情确定担保数额。

诉讼中保全的，是否需要担保以及担保数额，由法院根据案件的具体情况决定。

（四）保全的范围

行为保全中保全范围可以涵盖本案诉讼请求，或者将来提起的诉讼请求，或者仲裁请求所提出的行为范围。例如在股权转让纠纷时提出保全请求，禁止被告处分股权。

（五）保全的有效期限

根据《民事诉讼法》第104条，诉前保全若不在采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者申请仲裁，法院应当解除保全。

（六）保全的适用条件

《诉前保全工作意见》在《知识产权行为保全规定》基础上规定了法院审查诉前行为保全综合考虑的因素，诉讼行为保全也参照适用：

1.申请人的请求是否具有事实基础和法律依据；

2.不采取诉前行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；

3.不采取诉前行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；

4.采取诉前行为保全措施对国家利益、社会公共利益可能产生的影响；

5.其他应当考量的因素。

（七）保全的举证责任与证明标准

申请人对其申请符合法律规定的条件负有提供初步证据的证明责任，证明标准以达到优势盖然性为原则，也即证明主张事实存在的可能性大于不存在的可能性。不过法院会平衡胜诉可能性和采取保全措施对被申请人造成的损失等调整证明标准。

（八）行为保全、财产保全与证据保全的选择

民事诉讼上严格意义上的保全包括财产保全和行为保全，宽泛意义上还可包括证据保全。根据现行规定，申请人可同时申请财产保全、行为保全与证据保全。

财产保全执行方式更明确，且执行本身产生法律效果。因此在抵押物私售等可采用财产保全的场景时，可考虑优先通过财产保全实现止损的诉请。

在执行效果上，证据保全可通过查封和扣押、复制、鉴定、录音录像和拍照等方式固定证据，执行人员也可动用技术手段调取证据，执行效果当场可得。

债权人应根据具体情形选择适当的保全措施。

五、行为保全的救济

民事诉讼法从提供担保、申请复议和赔偿损失等三个方面提供了救济路径。关于保全担保不再赘述，以下对其余两个救济方式进行说明。

（一）申请复议

根据《民事诉讼法》，当事人对保全的裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。行为保全裁定属于“立即执行”类裁定，不可上诉。

（二）损害赔偿

若行为保全申请有主观恶意应赔偿，被申请人也可提出损害赔偿要求。根据《民事诉讼法》第108条，保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因保全错误导致的损害赔偿责任纠纷属于侵权责任纠纷，因此法院按照侵权成立责任要件判断请求是否成立，具体为以下四个方面：

（1）申请人申请保全；

（2）申请人的保全申请有错误；

（3）被申请人遭受实际损失；

（4）申请保全行为与损失之间具有因果关系。

对第（2）点来说，不以申请人败诉或者部分败诉认定为保全错误。最高院认为，不能从字面理解申请人败诉或部分败诉为“申请有错误”，应综合考虑申请人对事实的认识水平、对法律知识的掌握程度以及对诉讼结果的判断能力，来判断当事人是否存在主观过错。一般经过法院裁判，若申请人明知自身不存在相关请求权，但仍提起保全的，属于主观恶意【5】，符合“申请有错误”的要件。

随着市场的发展，金融机构在经营活动中面临的风险增加。行为保全适用规则愈加明晰，可与各种诉讼相配合，通过司法强制力及时叫停相对人的侵害行为。行为保全在新规下适用明晰，但细分领域的适用案例较少，部分法院可能尚未熟练运用这一保全手段，需要金融机构“起早赶集”，结合具体案件需求与法院沟通申请。

[1]参见(2021)粤72行保7号裁定书。

[2]我国2000年7月起在《海事诉讼特别程序法》中引入海事强制令， 2001年起在知识产权相关法律中引入临时措施。

[3]2012年修正的《民事诉讼法》增设行为保全制度，将行为保全与财产保全纳入同一条款，一并规定其条件。2015年施行的《民事诉讼法司法解释（2015）》对增设担保措施、完善担保规定等方面做出细化，但仍存在规定体系混乱与实施规范存在空白等问题。

[4]参见最高人民法院民事诉讼法修改研究小组办公室编著的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文适用解答》。

[5]参见（2019）最高法知民终732、733、734号之二判决书。

[6]参见（2021）鲁0681民初3547号判决书。

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