（一） 同时作为药品商品名称的核心药品商标
药品商标价值的实现依托药品的上市销售。鉴于核心药品商标一般系同时作为药品的商品名称【两者的具体关联详见本团队该系列的首篇文章：将药品通用名、药品商品名布局成“商标”的可行性分析1】，因此，在药品强监管的背景下，欲作为药品上市后商品名称的核心药品商标也必须经过我国药品监管部门的审核，如国家药监局药审中心于2025年2月9日发布的《化学药品注册受理审查指南（试行）》《生物制品注册受理审查指南（试行）》中均明确要求：“申请使用商品名的，应当提供商标注册证。”由此，药企一般需在药品上市注册申报前就对预选的核心药品商标进行注册。
在此前提下，结合我国药品商业化进程，商标权稳定性呈现显著的阶段性特征：
1. 在药品成功上市后，随着药品在市场上的公开销售、流通，核心药品商标也随之实现了《商标法》所要求的公开、真实、合法地使用。此时商标的使用事实显著，其他主体一般难以提出所谓的撤三申请。
2. 而在药品上市前，药品商标在哪个药品上使用、作为哪个药品的商品名称等信息通常作为对应药品商业秘密的一部分存在，如果医药企业的商业秘密保护机制存在疏漏，导致药品商标布局信息泄露，则可能诱发来自竞争对手等主体出于各种目的所提起的撤三申请。
（二） 以核心药品商标衍生出的防御性药品商标
通常，为了防止其他企业恶意注册或使用与核心药品商标（药品商品名称）相似的商标，医药企业可能会注册大量与核心药品商标（药品商品名称）近似或不同类别的防御性商标，以构建覆盖多维度、多场景的品牌保护体系。在此过程中，如果医药企业怠于使用此类防御性商标，则可能会面临其他主体的撤三申请。
不同于商标无效宣告等程序具有明确的申请主体指向性，相关申请人需基于自身商标权益提出主张，医药企业能够清晰辨识对抗方身份，撤三程序呈现出了显著特殊性——依据《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款，任何主体均具备申请资格，包括与商标无直接利益关联的第三方。因此，医药企业可能遭遇大量的撤三请求，这些申请人表面与争议商标无商业关联，实则受同业竞争者操控。而因这些竞争对手隐身其后，以及申请主体资格审查缺失、程序启动零成本等机制缺陷，医药企业难以通过行政程序穿透核查幕后主体以及真实动机。
此外，即便医药企业能够通过相关蛛丝马迹，找到背后的幕后主使，在当前的司法体系尚未建立对滥用撤三程序、重复提交申请等行为的有效规制手段的背景下，医药商标权利人亦无法像追究商标恶意抢注人一般依据《反不正当竞争法》等法规追究幕后操纵者的程序滥用责任，只能面对突发的商标撤销危机，耗费大量的精力应对匿名对手发起的权利挑战。
好在值得注意的是，根据今年的监管新变化，撤三证据审查标准相较于以往显著提升，从“形式证据”转变为“全面的初步证据”，申请人的举证责任加重，仅像以往一样提供相应商标在某特定时间段内未被使用的记录已不足以达到相应的举证要求，这一定程度上可能会大幅减少恶意撤三申请的数量。
三、怎么辩：医药商标如何避免被认定为“连续三年未使用”？
《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款所述的“不使用”，并非指日常生活中通俗理解的“未加以利用”之意，而是特指《商标法》框架下的特定含义——“商标性使用”，即：将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
同时，根据《最高人民法院知识产权案件年度报告（2008）》的观点，商标性使用还必须是在商业活动中对商标的公开、真实、合法使用。否则，即便将商标用于宣传等商业活动中也可能被认定为属于连续三年未使用，进而被撤销。鉴于药品从研发初期至最终投放市场进行商业运作可能历经漫长周期，这一特性往往导致药品商标难以即时满足商标性使用的合法性、公开性及真实性要求，特别是在面临撤三审查时尤为凸显。
（一） 何为“不合法”使用
根据云南滇虹药业集团股份有限公司与汕头市康王精细化工实业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷申请再审案中，最高人民法院作出的（2007）行监字第184－1号驳回再审申请通知书，“不合法”使用商标行为包括以下两种：
1. 违反商标法及其配套法规的使用行为，如变造商标、在商业活动中自称驰名商标等；
2. 违反除商标法及其配套法规外的其他法律法规效力性强制性、禁止性规定的使用行为，如在（2019）京行终4794号叶康友等与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书中所示，该案中诉争商标注册人叶康友在二审阶段提交了处罚决定书，用以证明诉争商标在指定期间进行了使用。其中，根据决定书的记载，楚雄市市场监督管理局没收了冒用“中国三C认证证书”认证标志的“都市公牛”系列开关、插座。对此，北京市高级人民法院认为，“3C认证”的全称为“中国强制性产品认证”，是为了保护消费者人身安全、国家安全，加强产品质量管理，依照法律法规实施的一种产品合格评定制度。《中华人民共和国产品质量法》第三十一条规定：“生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。”冒用“中国三C认证证书”是一项严重的违法行为，严重损害公共利益。即使该批商品流入市场，诉争商标在该批商品上的使用亦明显违反法律的禁止性规定，不能据以维持诉争商标的注册。
而对于违反管理性强制性规定的使用行为，根据目前的审查和裁判尺度，不会被认定为系“不合法”使用。如（2017）京行终2177号案中，北京市高级人民法院对于大有丰酱园不具备食品卫生许可证的情况，表示食品卫生的相关监管规范属于管理性规范，并非判断商标使用行为是否合法的法律依据。
（二） 何为“不公开”使用
鉴于仅当商标被公开使用，与消费者发生接触时，才能发挥出其识别商品或服务来源的功能。因此，商标的功能实现有赖于对其在公开商业领域的使用。如果仅对商标进行小范围、封闭性的使用，则无法认定为是商标性使用，进而维持商标权利。
如在（2020）京73行初10471号丁帅与国家知识产权局其他一审行政判决书中，诉争商标注册人丁帅提交了其妻子郭宝红的微信朋友圈截图，在该朋友圈中发布了相关景点图片、发布时间，以及“出发吧。让我们一起去西藏”“跟我们来一次不一样的浪漫履行吧【玩转地球】（诉争商标）”“郑州·玩转地球”等内容。
对此，北京市高级人民法院认为，上述朋友圈仅为原告之妻郭宝红在个人微信圈中所发信息，缺乏公开性，故不能认定诉争商标在公开的商业领域进行了真实有效的使用。
（三） 何为“不真实”使用
1.单独的交易凭证等仅体现交易结果的材料不构成真实使用的证据
“不真实”使用的典型情形就是象征性使用，即商标注册人并非出于推广商品或服务的真实意图而使用商标，而是为了维持商标注册的效力只象征性使用了商标。法院对象征性使用的司法审查着重于商标权利人的使用证据能否还原完整的交易过程以及使用的规模、范围、持续时间和频率是否足以实现识别商品来源的作用，实践中有较多因商标权利人仅提供了零星、个别的交易合同、票据等仅体现交易结果而无法还原商品交易、流通完整过程的材料而被认定为系象征性使用进而被撤销的商标案例，如下所示：
2. 单独的转让或许可材料不构成真实使用的证据
根据最高人民法院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条第2款，没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。如在（2019）最高法行申13987号方孝溶、国家知识产权局商标行政管理（商标）再审审查与审判监督行政裁定书中，最高人民法院认为，商标许可使用合同仅能证明方孝溶许可上海养生之道企业使用复审商标，在无其他证据佐证情况下，不能证明复审商标在指定期间内进行了实际使用。
（四） 何为“不在核定商品或服务上”使用
此外，还需各医药企业注意的是，商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。
如在（2017）京行终4768号恒大地产集团有限公司、江西恒大高新技术股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书中，北京市高级人民法院认为，商标注册人在与核定使用商品类似的非核定使用商品上的使用，并非是对注册商标的使用，不能据此维持商标的注册。 本案中，“营养配方奶粉、儿童奶粉”并非复审商标核定使用的商品，江西恒大公司在上述商品上的使用行为不能视为系对本案复审商标的使用，相关使用证据不能产生维持复审商标在“牛奶制品”上注册的效力。
（五） 如何有效利用阻却商标“连续三年未使用”的正当理由条款
根据最高人民法院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条第3款规定：“如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。”这一法律规定为医药企业构筑了一道有力的抗辩防线，有效应对因行业特殊性导致的商标使用挑战。
如想利用该条款予以抗辩，医药企业需要着重准备足以证明“有真实使用商标的意图”及“有实际使用的必要准备”的相关证据，具体可参考甘李药业股份有限公司等与通化东宝药业股份有限公司系列二审行政判决书中2，北京市高级人民法院认定通化东宝药业股份有限公司对在第5类上注册的“速舒霖”“锐舒霖”“长舒霖”商标具有真实的使用意图并已作必要准备的如下主要考量要素：
（一） 药品商标布局时间节点
基于前述，我们倾向于建议药企在完成临床前研究后，即研发进入中后期且药品名称已基本敲定时，着手确定商标并着手申请注册。由此，一方面此时根据企业内部对药品的规划决策，药品与商标之间的关联已稳固确立，可在药品临床试验申报资料、临床试验过程文件以及最终的药品上市注册相关材料中充分且一致地体现选定的商标，另一方面，此时药品距离上市时间相对缩短，可一定程度上降低撤三风险。
（二） 注意商业秘密保护
药品核心商标（药品商品名称）作为药品上市审批中的一环，关系到药品的上市进度，对于研发投入巨大的医药企业而言，药品上市周期的任何延误都将导致商业回报期的滞后与成本回收风险的攀升。因此，对于药品上升前研发、申报等各阶段的商业秘密（含药品商标的布局策略、使用规划等信息），医药企业均应施以最严格的保护，以防竞争对手等恶意提起恶意撤三申请或其他程序从而影响药品的上市进程及商业回报进程。
（三） 药品商标应定期使用
为防止可能面临的撤三审查风险，医药企业应当注意在药品上市前定期将医药商标体现在药品上市准备过程中的各个关键节点与材料中，包括但不限于：
1. 药品生产资质类证据：夯实商标使用基础，如：
（1） 药品生产许可证及变更记录：需体现企业名称、生产范围与涉案商标核定药品类别的匹配性，以证明企业后续可以合法生产和经营相关药品；
（2） GMP认证及生产注册批件：重点标注与商标对应的药品名称、适应症及批准文号。
2. 药品行政审批类证据：佐证商标与药品的对应性，如：
（1） 临床试验申报材料：包括商标对应药品的临床试验申报材料、国家药监局出具的药物临床试验批件等；
（2） 临床试验记录和公示信息：提供药物临床试验公示信息和真实开展的相关过程性审批文件、试验记录及结果；
（3） 药品注册申请通知书：药监局出具的药品注册申请通知书，证明药品注册申请的合法性和所处进展。
3. 商标使用准备类证据：强化商业化应用关联性，如：
（1） 产品包装与标签设计证据：主要系委托设计协议与发票，但需注意明确约定商标在包装上的使用条款，以及发票备注栏可以注明“XX”商标包装设计费；
（2） 带有商标的设计样稿：修改稿与终稿（含企业签章及设计方确认记录），证明商标系计划应用于对应药品载体；
（3） 包装材料采购合同：如与印刷厂签订的包装盒采购协议，合同中需列明商标图样、药品名称及规格；
（4） 样品生产记录：试生产批次的检验报告、样品照片（需清晰显示商标），以及通过赠予医疗机构或参展留存使用记录（如有）；
（5） 市场推广与宣传证据：如带有商标的学术会议资料（PPT、宣传册）、企业年报、研发统计表、媒体宣传记录等。
在医药行业“高投入、长周期”的特殊生态下，商标布局始终面临制度性挑战。作为关乎公众健康的特殊商品，药品上市需经历严苛的研发验证与行政审批程序，往往形成“商标注册先行，药品上市滞后”的倒挂格局。这种行业特性使得医药商标极易陷入“撤三”困境。
因此，面对行业特性与法律规制的结构性矛盾，医药企业需将商标管理深度嵌入药品研发体系，通过前瞻性布局与系统性证据留存，将法律风险防控节点前移，并注重对商业秘密的管理与保护。唯有此种建立与药品审批周期相匹配的商标战略，方能在守护创新成果与应对制度挑战间实现平衡，为药品上市构筑坚实的品牌护城河。
本文系本团队药品商标系列文章的第二篇，欢迎读者们继续关注本系列的后续文章并联系我们进行交流、探讨！
1.链接：https://mp.weixin.qq.com/s/4YDvRvw_SFdMwk5Ssx6acw。
2.案号：（2021）京行终 3693 号、（2021）京行终 5883 号、（2021）京行终 3928 号。
