最高法院：工程施工中，如何区分挂靠关系和转包关系

在建设工程施工领域，挂靠与转包是两种常见的违法行为，但二者的法律性质、责任承担及司法认定标准存在显著差异。根据最高人民法院的裁判观点和相关法律解释，两者的区分核心在于实际施工人介入工程的时间节点、合同订立过程的参与程度以及资质使用的合法性等。以下是具体区分要点及法律后果的总结：

一、核心区分标准

1. 介入工程的时间节点

   挂靠：实际施工人（挂靠人）在工程招投标或合同磋商阶段即已参与，甚至以被挂靠人的代理人或代表名义与发包人签订合同。例如，挂靠人可能直接参与投标谈判、缴纳保证金，或主导合同条款的拟定。  

   转包：实际施工人（转承包人）的介入通常发生在总承包合同签订之后。转包人是承包人在承接工程后，将权利义务整体转移给实际施工人，后者未参与前期缔约活动。

2. 合同订立与履行的主体性

  挂靠：被挂靠人仅出借资质，不实际参与施工或管理，挂靠人以被挂靠人名义实质性主导项目运作，并对外经营（如签订材料采购合同等）。  

   转包：转包人虽转移工程权利义务，但仍可能保留部分管理职责（如进度监督），转承包人则以自己名义对外经营。

3. 资质使用与合同效力

  挂靠：涉及资质借用，挂靠人与被挂靠人之间的协议无效。若发包人明知或应知挂靠行为，则总承包合同也无效。  

   转包：总承包合同效力不受转包行为影响，但转包合同因违法而无效。

二、司法认定的具体因素 

法院在审查时会综合以下因素进行判断：  

1. 投标保证金缴纳主体及资金来源：挂靠人可能直接缴纳保证金或承担相关费用。  

2. 合同签订方式：挂靠人常以被挂靠人代理人身份签订合同，或直接与发包人磋商条款。  

3. 内部协议性质：若实际施工人与承包人签订“内部承包协议”，但无劳动关系且管理费比例固定，可能被认定为挂靠。  

4. 发包人是否知情：发包人明知挂靠行为的，可能影响总承包合同效力及责任承担。

三、法律后果与权利主张路径

1. 合同效力

   挂靠协议及总承包合同（发包人知情时）均无效；转包合同无效，但总承包合同可能有效。  

2. 责任承担

   挂靠：被挂靠人需对挂靠人行为承担连带责任；若发包人明知挂靠，挂靠人可直接向其主张工程款。  

   转包：实际施工人可突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但借用资质或多层转包的实际施工人除外。  

3. 工程款请求权

   挂靠人能否直接向发包人主张权利，取决于发包人对挂靠关系是否知情。  

  转包的实际施工人可依据《建设工程司法解释》第43条，直接起诉发包人。

四、典型案例与裁判规则

1. 重庆瑞昌房地产有限公司案（2019）最高法民申729号：  

  实际施工人在中标后签订内部承包合同，未参与前期缔约，被认定为转包而非挂靠。  

2. 大庆龙安建筑安装有限公司案（2021）最高法民终985号：  

   发包人直接与挂靠人磋商工程事宜，且明知其实际施工地位，法院支持挂靠人直接主张工程款。

五、实务建议

1. 施工企业应避免通过“内部承包协议”掩盖挂靠或转包行为。  

2. 发包人需严格审查承包人资质及履约能力，防范合同无效风险。  

3. 实际施工人应留存参与招投标、合同磋商的证据，以明确法律关系性质。

综上，挂靠与转包的核心区别在于实际施工人对工程介入的时间和法律关系的实质。司法实践中需结合具体案情，综合缔约过程、合同履行及资质使用情况等因素进行认定。