不良资产处置的法律实务 摘 要:本文首先对不良资产的内涵进行了界定,并对不良资产进行了分类。然后从多个角度分析了不良资产处置方式,并结合律师实务进行了分析,特别提出了在不良资产处置过程中应该注意和避免的法律风险,并相应提出了目前对于不良资产处置的建议和意见。 一、 不良资产的定义 从我国立法实践看,对何谓“良性”资产、何谓“不良”资产划分并没有统一的分类标准和方法。从总体上看,主要采用以风险、营利能力和变现能力为基础的方法对资产进行分类。对于权属明确、权利未受严重限制和侵害、具有营利能力和较强变现能力的资产作为优质资产,反之则为“不良资产”。 我们曾经把不良资产比喻成冰棍,意思是说不良资产要尽早出手,否则拿在手里的时间越长就会像冰棍一样化得越多,因此,我们建议通过多种方式合理处置不良资产。当然,不良资产的处置不应该仅仅停留在对资产本身的处置层面,笔者认为,解决不良资产问题绝不仅仅是如何处置不良资产的问题。最终消除不良资产的风险,必须消除产生不良资产的体制风险。 二、 不良资产处置方式及案例 资产处置是指通过综合运用法律允许范围内的一切手段和方法,对资产进行的价值变现和价值提升的活动。资产处置的范围按资产形态可划分为:股权类资产、债权类资产和实物类资产;资产处置方式按资产变现分为终极处置和阶段性处置。终极处置主要包括破产清算、拍卖、招标、协议转让、折扣变现等方式,阶段性处置主要包括债转股、债务重组、诉讼及诉讼保全、以资抵债、资产置换、企业重组、实物资产再投资完善、实物资产出租、实物资产投资等方式。 案例:某有限公司不良资产处置案例 某有限公司(简称某公司)成立于1993年6月,是隶属于某国有授权经营单位的中外合资工业企业,主要生产工业设备。该企业作为债务人对债权人拖欠金额为500万元。债权人委托本所律师向法院提起诉讼,查封了该公司厂房及办公楼,并向法院申请强制执行,但因该办公楼和生产车间无土地使用权证和房屋产权证,迟迟无法处理。 为解决上述问题,经办人员把目光聚焦到有经济实力和有办事能力的大户上。一个偶然的机会,经办人员获悉,某民营企业欲在债务人所在地投资建厂,需较大的厂房,现正在物色厂址。获知信息后,经办人员认为某公司的资产与民营企业的要求接近,且民营企业的资金实力雄厚,如果能促成民营企业购买此办公楼及生产车间,两证的办理可能会取得政府支持,同时,现金回收效果也会很好。 思路确定后,经办人员会同债权人立即行动,通过多种渠道主动与民营企业取得联系,但是,民营企业却只同意与某公司谈判,不同意债权人参与谈判,原因是债权人不是资产所有权人。在这种情况下,债权人和律师又与民营企业经过几次接触洽谈,将债权人作为债权所有权拥有者的情况、资产已被法院查封的情况向民营企业做出说明,并取得法院的支持,解除民营企业购买房屋后办理产权手续的后顾之忧。经过努力,终于进入正式谈判程序。谈判的焦点是: 1、产权过户问题。由于该房产虽经法院查封,但产权所有人是某公司,同时,还缺少两证,若要顺利转让还需得到债务人、法院的配合,需要政府的支持,如果哪一方出现问题都会影响产权过户; 2、转让价格问题。一是房产本身价格为多少;二是所欠土地使用费、水电费、采暖费、职工工资等费用怎么办;三是过户的一切税费由谁来承担(当时国家减免产权过户有关税费的文件还没有下发)。 3、付款与产权过户的时间问题。 4、购房款付给谁的问题。 三、 不良资产处置法律风险及解决对策 不良资产由于种类繁多、涉及法律关系复杂,在进行处置时存在巨大法律风险。不良资产处置的法律风险,主要是指在不良资产处置工作中,由于工作疏忽或渎职,将法律上应当主张的权利予以放弃,或者由于资产处置方案违反国家有关法律规定,导致资产处置出现法律障碍或漏洞,而给国家造成新的国有资产损失。 在不良资产处置工作中,客观上存在产生法律风险的可能性。这是因为:第一,不良资产处置本身是一种复杂的法律关系,其中包含了许多不同的法律关系,如借贷法律关系、担保法律关系、票据法律关系、房地产法律关系等等,对这些复杂法律关系的任何不正确判断和疏忽闪失都可能构成一种法律风险。第二、根据国家有关法律规定,合同的有效无效依法只能是法院和仲裁机关认定,其他任何机关和个人都无权认定合同的有效或无效。也就是说,除法院和仲裁机关外,其他任何机关和个人(包括律师、法律专家、当事人自己)对合同的有效、无效作出的分析和判断都只是咨询性的和参考性的。而另一方面,在实际资产处置工作中,我们大量的不良资产处置不是通过法院和仲裁机关进行的,而是通过相互协商(如债务重组、以资抵债等)进行的,这样资产处置本身就包含了产生法律风险的客观可能性。由此可见,在资产处置工作中,资产处置的法律风险是客观存在的。律师参与不良资产处置这项法律风险很大的工作的目的就在于在确保资产处置任务完成的前提下把这种法律风险降到最低。 举例说明:就债权而言,一间企业可能拥有因买卖、借贷、联营、合作等而产生的多笔债权,其中许多债权实际上已经收不回来了,但是从法律角度来看,他仍拥有完整的财产权,可依法向债务人主张全部债权,并且他的这种债权主张对资产处置工作的开展和资产回收率的高低有十分重大和直接的影响。如果在有合法抵押的情况下,尽管债务人可能已严重资不抵债,但由于债权人有抵押财产优先受偿权,因而可能取得较高的资产回收率。又如在协商处置的情况下,假设协议折扣清偿率不变,则债权额的高低对债权受偿额的多少有直接影响。由此可见,依法主张债权是处置不良债权的基础,并且它也以此为限向债务人主张权利。如果企业对依法享有的债权不予主张,那么就是失职。 根据笔者的经验,就不良资产处置中,应特别注意解决在债务追索和资产处置两个方面的法律风险: (一) 债务追索 债务追索是债权人依法享有的向债务人追索债务的权利,它具体又包括主债权、从债权和债权人的其它权利三个方面。
根据国家有关法律规定,一般可以采取的资产处置措施主要有:债务重组、以物抵债、债权转让或出售、拍卖、招标、租赁、债转股、资产证券化、公开发行股票上市、诉讼、破产清算等。可以说,凡依法可采取的资产处置方式,资产公司都可以采取。但在采取某种具体资产处置方式时,应当注意不得违反国家有关法律规定,否则就是违法,就会影响资产处置工作的顺利开展,并可能承担相应的法律责任。 就债权转让的程序而言,根据我国《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力”,但是,法律对“通知”的形式未作明确规定,对是否要以债务人确实收到为要件,有关方面(包括司法部门)对此理解不一致。某些公司、企业的债权,涉及的金额往往较大且债务人数较多,如果要求每笔债权的转移均以债务人确认为要件,实践操作的可行性较小,特别是还存在有些债务人为了逃废债务,故意不签收通知的情形,因此,建议通过在新闻媒体上进行公告的方式,合理防止债务人以没收到债权转移通知为由,拒绝向受让人履行债务,以逃废债务,最大限度地保护国有资产的安全。 四、 关于引进外资和国内民间资本处置不良资产 国家“十五”计划纲要指出,除关系国家安全和经济命脉的重要行业或企业必须由国家控股外,取消对其他企业的股比限制;鼓励外资特别是跨国公司参与国有企业的改组改造;积极探索采用收购、兼并、风险投资、投资基金等各种方式,促进利用外资和国有企业产权制度改革。 外资和民间资本参与不良资产的处置,参与国有企业的并购重组,不仅将拓宽不良资产处置的资金渠道,同时在借鉴国际先进经验的基础上,将有利于加快国有企业改革,转换经营机制,完善法人治理结构,促进现代企业制度的建立。 利用民间资本和外资外资处置不良资产的主要方式和途径主要有: (一)直接向民营资本、外商出售股权、债权、实物资产。包括由外商组建外商独资企业,利用外资参与国内企业并购重组。具体出售方式可以采取单项资产或批量资产协议转让、招标、拍卖等。 (二)以所拥有的企业股权、实物资产作价出资,与民营资本、外商组建合资企业。 (三)以资产组合出资与民营资本、外商投资组建合资公司,合资公司主要对不良资产进行管理、重组和处置。双方按投资比例分享资产处置收益。 (四)以资产组合与外商发起设立境内外投资基金。 (五)资产证券化。以适宜资产组合的未来现金流为担保支持在境内对国内外投资者或在境外对国外投资者发行证券。 (六)分包、托管。主要将资产组合分包、托管给民营企业或境外机构,利用其专业技术、管理经验和国际市场进行处置。上述外商包括境外金融机构、非金融机构、跨国企业、中介机构、专业资产管理机构等,也包括境内外商投资企业。 五、 建议与展望 从宏观政策层面角度而言,建议积极鼓励和支持民间资本、外资参与不良资产处置,尽可能取消限制企业和社会投资的不合理规定,在市场准入、土地使用、信贷、税收、上市融资、进出口等各方面,对不同所有制实行同等待遇。凡是对外资开放的领域,内资均可进入。依法保护各种所有制企业的合法权益。鼓励国内民间资本参与国有企业不良资产处置,允许个人出资收购债权、股权和实物资产,参与国有企业并购重组,并部分或全部享受有关优惠政策,切实保障民间资收购不良资产后的债权人权利和股东权利。 |
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