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第六章 调解技巧 第一节 调解的含义 一、调解 诉讼这种解决纠纷的方式不是从来就有的，是社会发展到一定阶段的产物。然而调解这种解决纠纷的方式却是从古至今都一直存在。中国古代的儒家思想遵循“以和为贵”，在这样的传统思想的影响下，普通民众更倾向于采取调解的方式解决问题。古代的调解有一个最显著地特点就是主持调解的人一般是由族长或者本族德高望重的人来担任。他们代表着公平和正义，调解方式遵循民俗。这种民间调解方式历来为大部分中国人所接受。 据资料记载，中国人、犹太人和某些教派信徒是最早使用调解方式解决民间纠纷的人。美国的调解制度出现于1888年的仲裁法案，其中规定铁路工人解决劳动争议的途径有调解和仲裁两种形式。[①]在国外，调解被认为是ADR（Alternative Dispute Resolution意为“解决争议的替代方式”，或者翻译为“非诉讼纠纷解决程序”）的解决争议的新方式之一。 通过第三方的调解是解决冲突的一种普遍方式。这里的第三方是指调解者、仲裁人、法官及其他调解机构。与之相比，法律虽然也是体现正义的一种形式，发生的频率却相对较少。调解普遍地存在于历史的各个时期，因为它不需要任何的强制，并乐于在一种无政府介入的情境下进行。在调解过程中，第三方常常作为打破相持双方僵局的角色出现。虽然最普遍的第三方行为却毋庸置疑地是以闲聊的方式进行的。与其他解决方式不同，在闲聊过程中减少了对立双方的敌意和侵犯性，同时更具权威性，因此，它在许多群体中扮演着非常重要的角色。[②] 中国是较多地采用调解的方式解决矛盾冲突的国家之一。在构建和谐社会的大的背景下，调解业已成为最重要的矛盾解决机制。“和谐”讲求的是一个“和”，和就是要消除矛盾、解决矛盾。因此调解这种将社会矛盾冲突减小到最低的方式成为我们解决问题的最有利方式。 调解，是指双方当事人以外的第三者，以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。“调解是暴力、自力救助或者诉讼的替代措施……它可以被定义为一种过程，通过这一过程，参与者在中立者的帮助下，有系统地将争执的问题孤立出来，以便显现选择，考量替代，并达成一种满足各方需要的一致和解。调解强调参与人对做出影响自己生活的决定所负的责任。因此，它是一种自我授权的过程。” [③] 严格地说，调解并不属于典型的律师业务技能。律师以维护某一方当事人利益为目的，而调解员则是中立的。诊所法律教育中，调解技巧可用于培训调解诊所中调解员的技能，如产品质量纠纷调解诊所，专门调解消费者、生产者、运输者和销售者之间发生的有关产品质量的纠纷；劳动纠纷诊所，专门调解劳动者与雇主之间的纠纷；社区服务法律诊所，调解邻里纠纷、家庭纠纷等，因此将本章作为诊所学生必须掌握的技巧之一。[④] 二、调解的目标 调解的最基本目标是纠纷的解决。在各种纠纷的解决方式中，调解也是人们常常选择的方式，因为调解具有程序自由简单、利于缓解和维护关系、具有个性特点等优势，使得当事人可以从纠纷的对立矛盾中走出来，协商解决方案。调解一直在我国民商事纠纷处理中一直占据重要的地位。 与此同时，调解更深层次的目标是保障当事人的意思自治，追求更有效地解决社会的矛盾。一方面，调解非常注重平息争端而不仅仅是单方胜利。调解在解决矛盾的同时能实现当事人对于公平、正义、亲情、友谊等价值利益的追求。像婚姻继承这样的侧重于家庭问题的案件，公说公有理婆说婆有理，根本不能从根本上区分对错，无法用法条的规定来冰冷地解决问题。因此，调解能更好地让当事人在不受拘束的情况下解决问题，充分发挥当事人的意思自治，协助当事人寻找最符合他们利益的解决方式。另一方面，相对于诉讼而言，调解的效率更高。在当今社会，诉讼成本非常昂贵，加之严格的诉讼程序，这必然对效率产生影响，因此相比之下，调解会更有效率。 综上所述，调解的目标分为基本目标——解决纠纷和深层次的目标——当事人的意思自治和解决矛盾的效率性。但是，在运用调解的方式解决问题的时候也需要我们理智的选择。 任何事物都拥有利弊两面性。由于调解的上述特点，决定了调解比诉讼判决具有较弱的强制性，在很大程度上依赖于当事人的自治。而且调解是双方博弈的过程，有的时候需要一方当事人的让步，在这样的条件下达成的调解协议可能会是不公平的。更有甚者，在强大的外力作用下的调解协议是违法的。所以调解员需要注意这个问题。不适合调解的问题应当提交有权机关解决。 因此，制定调解目标的时候，需要综合考虑。既要实现我们对案件的既定目标，同时又要达到更好的社会效果。既要解决矛盾又要兼顾公平。最终实现解决矛盾纠纷，建立和谐社会的目标。 三、调解的性质 （一）调解是由当事人自愿提出的 调解存在的前提是当事人自愿的原则，如果当事人是在受到胁迫或者是其它条件的影响下而做出调解的决定，这样就违背了调解的初衷，同样也无法达到调解的预期效果。所以调解的前提必须是当事人自愿提出。 （二）调解方案的可执行力 基于上述原因，调解是自愿的。那么在自愿的情况下达成的调解协议就如同达成合意的合同一样具有了执行力。调解在一定程度上表示了当事人的意愿，并且对自己和对方当事人的行为都产生约束力。所以任何一方当事人都不能随意更改调解内容。在我国，调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的，一般情况下当事人都能自觉履行。如果具有给付内容的调解协议生效后，负有义务的一方当事人不履行时，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 （三）调解员的特定性 调解员是由双方当事人共同选定的，并且调解员需要一定的任职资格。从古代开始，居间调解的人都必须具有一定的社会地位，必须是双方当事人都非常信赖的人才能但此重任。所以调解员必须具备一定的资格。同时因为调解员由当事人自己选定，更容易被当事人从内心接纳。这种内心深处的共鸣对调解的达成有很强的促进作用。 （四）非正式程序 调解不同于诉讼，没有严格的程序限制。在一定程度上有很强的随意性。所以调解的程序完全掌握在调解员的手中。调解员可以根据实际情况选择合适的程序进行调解。 （五）证据不受相关程序法限制 调解不需要像诉讼那样定纷止争，非要在法律上找到确认点。所以调解过程中证据的采用也没有诉讼那么严格，只要是得到当事人认同的证据都可以被采纳，没有法律的约束，从而更有可能接近于事实。 （六）调解方案的双向性 双方在调解过程中尽力寻求都能接受的调解方案。调解员不能有个人的倾向，永远中立。调解员制定的调解方案一定要力求双方都能满意。只有这样才能达到调解的目的。 （七）调解的非公开性 调解不需要公开进行。调解是一种双方当事人面对面地自己解决问题的方式。所以可以用一种不公开的方式进行。 第二节 调解员必须具备的能力 调解是解决“僵局”（impasse）的普遍方式。在美国，调解可通过“联邦调解与调停署”（federal medication and conciliation service 简称FMCS）及各州类似机构进行。调解人在美国所扮演的角色主要是协助争议双方设定谈判议程、重新进行讨论以及提出可能解决争议的建议。调解人需要得到双方当事人的信任，这与自身的知识、专业、公正、诚意有关。[⑤] 因此，对于调解员来说如果矛盾双方的分歧是可以理解的，则调解员主要的任务是消除误解。如果分歧是对事物认识上根本的歧见，则应当提出调解协议。综上所述，调解员应当具备下列能力： 一、了解争议存在的背景 “公说公有理婆说婆有理”这个简单的谚语告诉我们，当事人双方总是各执一词，彼此对立的。他们的争议往往不是单纯的无理取闹，或许是个人背景，或许是乡情民俗等等，这些都使得矛盾本身是有语境的。所以，作为调解员，只有站在当事人的立场上，分析他们的想法，才能从根本上理解他们，找到问题的关键，从而解决矛盾，达到调解的目的。 二、理解力 站在当事人的立场上将心比心来思考问题，更好地理解当事人的苦闷，才能从根本上消除当事人的矛盾。 三、聆听的能力 聆听是调解员必备的一个能力。调解员对案件的了解基本都是来源于当事人的诉说。但是当事人在陈述时仅仅是站在自己的立场上的。在很多情况下，他们会夸大对自己有利的事实。这时，调解员必须要在听的同时去伪存真，剖析当事人的表述，从而找到事实真实情况。同时，由于当事人的知识水平和表达能力的限制，特别是有的受害人，他们自己本身情绪很激动，有时候会语无伦次，或者喋喋不休。在这样的情况下，调解员更是要把握重点，听出要点。调解员在调解时要耐心倾听当事人的倾诉，这样才能得到当事人的信赖。让当事人将心中的苦闷全部讲述出来不仅可以让调解员更好地了解案情，而且能缓解当事人心中的郁闷，更有利以后调解工作的展开。 四、表达能力 一名优秀的调解员不仅仅需要聆听的能力，而且需要具有很强的表达能力。调解主要是依靠劝说和讲道理来解决纠纷和矛盾。调解员的语言表达能力和交流的目的是否达到，直接影响到调解的最后结果。 五、不武断 调解员最容易犯的问题是先入为主的判断。主观观察或者道德认同等原因使得调解员对案件当事人的认识很片面，这样会直接妨碍调解的进行。所以不武断也是对调解员的一个基本要求。 六、有说服力 这种说服力可以是调解员本身的气质修养和学识所体现出来的，也可以是调解员表达能力的表现。做好说服劝说工作是解决矛盾的基本。 七、有创意 调解不同于诉讼的最主要的特点是解决矛盾的灵活性。而这个灵活性就需要调解员发挥自己的创造力。这种创意不仅仅体现在语言等方面，而且可以体现在调节方式上面。调解员积极主动地发挥自己的主观能动性可以创造出更好的解决矛盾的途径。 八、具有专业知识 当事人之间矛盾的产生主要原因是利益纠纷。当事人需要调解员协助分析情况，了解自己的处境。调解员丰富的专业知识可以帮助当事人寻求正确的法律救济途径，并在法律的规定下用正确的手段和方法解决矛盾和纠纷。因此，专业知识是调解员必备的技能。 九、有修养 调解过程不可能一帆风顺，总会遇到这样那样的问题。有的时候当事人的言语或者肢体语言对对方当事人或者调解员有侮辱或者其他侵害的行为时，需要调解员有极好的修养。调解员要与不同性格的当事人打交道，必须适应他们，并表现出良好的性格和气质。好的忍耐力是调解员修养的最好表现。 十、客观中立 即使在对错非常明显的情况下，调解员也并不能有所偏私。如果调解员表现出倾向性，会给对方当事人带来敌意，他们认为在这样的调解员主持下进行的调解是不可能公平的。如果存在这样的情况，会妨碍调解的最终成功。所以在调解过程中调解员必须客观中立。 第三节 调解的步骤 一、调解的开始 所有参与调解的人都到齐以后，调解员介绍相关情况，顺序如下： （一）自我介绍、在场人员介绍—核对姓名、本案中的地位等。 （二）说明调解员的职责，能够帮助当事人做出正确的决定等事宜。 （三）说明调解的特性，说明选择调解的优劣。 （四）跟当事人说明调解应该遵循的基本原则。 （五）共同努力寻找最好的调解方法。 （六）说明调解的程序，以便调解员按照程序推进调解的进程。 （七）说明调解协议的形式和效力。 （八）任何人都要遵守秩序，不能侮辱或者暴力侵犯他人的权利。 调解开场时，调解员与当事人初步接触，应有礼有节，首先声明应该注意的问题，这样可以避免调解过程中出现不好的状况。很好地建立起调解员和当事人之间的关系，也是调解成功的有利保障。 二、调解的三个阶段 （一）开始阶段：收集信息 开始阶段调解员需要做到以下事情： 专注的倾听和积极主动的收集信息。倾听时不仅仅要注意当事人陈述的内容，而且要思考信息背后他们所要表达的思想，设身处地去理解他们当时的心情和处境。需要注意的是，理解不是附和，不是全盘接受，特别是针对当事人的怨恨情绪和过激语言。一方当事人对另一方当事人的指责应当自己判断，不能先入为主，否则可能使对方当事人认为调解员有失中立。调解员在调解的过程中要让当事人的情绪平复下来，在理智的状态下调解的效果会好一些。细节决定成败，仔细观察细节，从细节上判断事情的关键其实是最好的办法，当事人的矛盾和心理状态在很大程度上表达在细节上，所以调解员可以从中了解当事人的心态，找到调解的突破口。 调解员在听完双方当事人陈述以后一定要仔细分析，这是感性上升到理性的过程。去伪存真，由表及里，抓住重点，拨开云雾，还原事实的真相，为调解的达成创造良好的条件。同时调解员的总结可以为调解工作的下一步进行提供建议和思路。 其中，最重要的是和当事人建立信任关系。通过初级阶段的调解，调解员逐步建立起与当事人之间的信任关系。调解员对问题的理解、分析，对矛盾的清晰认识，对纠纷的中立态度，对双方情绪的化解，对调解节奏的有效控制，都有助于建立起与当事人之间的信任关系。调解的开始阶段，应达到下列目标： 1．理解当事人的想法，让当事人主观上接受调解员建立互信关系； 2．去伪存真，查明事实真相； 3．找到调解的突破口； 4．明确双方主要争取的利益，明确调解目标； 5．转化语言，用中立性语言做出总结。 （二）中期阶段：解决问题 这个阶段是调解成功的关键阶段。在了解矛盾冲突经过之后，应制止当事人之间的相互指责，控制怨恨的情绪、语言和行为，将注意力集中在正在发生的问题和矛盾上，不必分析事实，评判对错。中立的态度是调解达成的基础。在调解过程中要注意下列问题： 1．利益共同点是调解的突破口。调解多用于解决婚姻家庭等关系亲密的人之间的矛盾。由于他们先天利益的共通性，所以调解成功的几率很大。调解员要抓住这个重点，找到他们的利益共同点作为调解的突破口。完成这一步调解就成功了一大半。 2．集中力量解决主要矛盾。在解决矛盾的顺序上，应首先解决主要矛盾。新近发生的事情往往是矛盾激化的导火索，虽然可能是短期或眼前利益，但显得迫在眉睫，难以逾越。如果这个导火索是双方情绪不稳定时做出的过激行为或决定，在当事人略微平静后，比较容易自我纠正。先解决简单容易的矛盾，虽然未触正题，但有助于缓解双方的对抗情绪，使双方感受到调解已有进展。 3．回忆过去。如果双方当事人过去曾有过良好的关系，可以通过询问过去的情况唤起当事人的回忆。共同回忆过去的做法让当事人暂且搁置眼前的冲突，由主观上的抵触情绪转向寻找引起矛盾的客观因素。回忆过去的方式实际上利用了原有的关系资源，特别有助于特定关系仍将存续的当事人之间矛盾的解决，回忆能唤起他们对原有良好关系的渴望，有助于抑制冲突情绪。回忆过去还有一个好处就是当事人可以设身处地地思考自己的执着是否有意义，或许有其他更美好的东西值得自己去争取，在这样的情况下，当事人会做出一定的让步。对自己利益的让步是调解达成的基本前提。 4．换位思考。调解员要学会换位思考就是要站在当事人的角度思考问题。当事人遇到的问题往往也是我们在现实生活中经常遇到的问题，调解员自己也会处理。如果调解员设身处地为当事人着想，站在他们的角度为当事人出谋划策，更能得到当事人的信任和理解。在这样的情况下再进一步劝说会达到很好的效果。 5．解决矛盾。当事人之间的矛盾很多时候是因为误解产生的。有时冲突双方当事人之间存在误解，调解员发现后应当协助消除误解。由于缺乏沟通凭空猜测而产生误解时，调解员要力争让双方加强沟通，增进了解，消除误会，解决矛盾最终达成调解。 6．打破僵局，让当事人的请求更富有弹性。矛盾中有的当事人“认死理儿”，如一方非让对方赔钱不可，另一方“要钱没有，要命一条”，使得调解陷入僵局。调解员此时不该硬碰硬地去和他们“较真”，而应考虑可否另辟蹊径。比如，赔了钱，是不是表示问题就永远解决了？不赔钱，是否有其他办法？调解中允许尝试所有可行的办法。租户弄坏了房主的门，赔钱是一种办法，修理是一种办法，折抵住房日期是办法，给房主介绍其他租户也是办法。调解员在调解过程中，要善于发掘当事人的各种愿望，不断建议、尝试各种方案，使当事人的请求富有弹性，并通过对满足当事人不同愿望的各种方案的比较和讨论选出最佳方案。 7．诉讼预测。调解失败意味着当事人要么放弃争议，要么诉诸法律。调解员有必要利用专业知识，在适当的时候给当事人提供法律意见和建议，特别是对调解不成提起诉讼活动的预测，包括时间、精力的投入，经济支出，可能的法律后果。以便让当事人更充分地进行衡量和选择，更积极地面对调解程序。与此同时法官进行调解时，要坚决杜绝“以判压调”。有的法官用判决的后果来威胁当事人接受他所提出的调解意见。也许他的初衷是好的，目的是为了解决矛盾早日结案，但是这违背了调解员的职业道德以及调解自愿的原则。在现实生活中应当注意避免这种情况的发生。 （三）最后阶段：达成协议 调解到达最后阶段，如果调解成功，双方当事人达成调解的一致意见，应制定调解协议。如果调解失败没有达成调解协议的，调解员可以帮助当事人寻找其他的途径解决纠纷。 在最后阶段调解员的工作是： 1．帮助当事人互相理解。调解的最后阶段，调解员主要工作是劝说当事人之间相互理解。使得当事人在自己的利益范围提出合理的请求，在原来的预期实现目标上作出一定的让步。调整自己的利益要求，必须建立在合理合法的基础上，并且综合考虑对方的利益，以及现实承受能力，使得各方当事人的利益得到最大的保障。调解员解释各方要求的合理性，有利于减少或消除隔阂，使双方意见达成一致。 2．解决遗留问题。调解后期可能会出现僵持的状况。当事人双方或者一方必须就自己的合法利益作出让步才能使得调解最终达成。在这种情况下，调解员可以用下列方法解决： （1）给当事人分析利弊，金钱不是人生的全部价值选择，有很多东西是金钱买不到的。 （2）用替代的方式补偿合法利益受损害的一方 （3）根据现实的条件，也许一方当事人确实需要给对方当事人补偿，但是由于其本身没有这么大的经济能力，即使调解协议中这样要求，以他的能力也无法办到的情况下，尽量让优势的一方让步。空头支票的利益不如现实利益来得实在。 （4）对矛盾解决成本的预测。接受调解是最廉价的解决矛盾的方式。启动国家司法资源，对于双方当事人来说成本都是非常昂贵的。 3．找到合适的标准。找到双方当事人都认为公平合理的标准。用调解的方法解决矛盾对于当事人来说是双方利益的让步。当这种退让达到一定程度的时候纠纷和矛盾就不存在了。所以调解员只要找到当事人的利益契合点就找到最终解决矛盾的突破口了。 4．制定调解协议。调解员主持双方当事人签订调解协议，用文字的方式将调解成果固定下来。防止当事人事后反悔。 5．调解的完成。调解协议的达成是调解工作的最终完成，但是调解的失败也是调解工作的最终完成。所以调解员在调解完成以后要思考的问题是：调解成功的经验是什么？调解失败的原因是什么？这样的思考能促进调解员职业技能的提高。 第四节 调解中的职业道德 根据我们国家多年的实践经验表明，调解员应当具备以下职业道德： 一、遵循调解的基本原则 调解员有义务在调解的过程中保证当事人的自愿调解、自主决定的权利，同时要保证调解协议是公平的，并且是符合法律规定的。调解员应当遵守中立、保密原则，保证调解的公正性、有效性。 （一）自愿原则 自愿原则是调解程序中的最根本的原则，也是达成调解协议的前提。调解是当事人自愿选择的解决问题的途径，当事人有权选择参加或不参加调解，有权决定调解程序的开始、暂停或终止。 自愿原则主要分为两个方面的自愿，一方面是程序上的自愿，也就是说调解的提起必须是当事人本人，而不是法官或者其他调解人员。另一方面，是实体上的自愿，也就是说协议的结果是双方当事人经调解达成一致意见的协议。调解员的意见只能是建议，任何人都不能将自己的意见强加于双方当事人。 （二）合法原则 合法原则是民事诉讼对诉讼调解的要求。合法是调解的一种基本的原则。调解员的工作也离不开法律规范。当事人达成的调解一致也必须是以法律规范为协商前提。正如西方学者说的“在法律的阴影下谈判”。在调解的过程中当事人双方互谅互让，对自己的民事权利做出处分，但是当事人的处分不得违背政策、法律规定或损害国家、集体和其他公民的利益。同时还需要在不违反法律禁止性规定下保证当事人的自治。 （三）公平原则 在调解过程中，双方当事人的地位是平等的。调解员应当公平地对待双方当事人。不得对任何一方有歧视，不得随意损害一方当事人的利益。调解员要始终保持中立的态度。做好居间协调工作。公平地对待当事人是对调解员的基本要求。 （四）自决原则 自决原则是指当事人有权就自己的案件做出自主的决定，任何人都不能强迫当事人做出决定。无论是否达成一致意见，当事人均有权自主决定自身利益。 自决原则并不排除调解员或调解参加人相互之间提出建设性意见。事实上调解过程正是不同的意见协调、磨合、修改和补充的过程。调解员在保证不将个人意见强加于当事人的前提下，有义务说明调解程序，提出建议，帮助当事人沟通和分析，寻求多种解决方案。当事人可以考虑这些解决方案，有权接受或拒绝。 （五）中立原则 中立原则是调解程序的保障原则。调解员以中立的第三人的身份参与调解程序，中立原则是取得当事人信任的前提，是调解程序得以顺利进行的保障。中立原则要求调解员在调解过程中，对当事人不偏不倚，一视同仁；对争议事项公正客观，实事求是；在态度、语言、行为上不表现出倾向和偏好；对任何意见和建议不强迫、不施压、不妄加评判。 （六）保密原则 调解员必须履行为当事人保密的义务，除得到当事人的同意或基于特殊法律规定或公共政策的要求的情况外，调解员不得披露当事人要求保密的内容。当事人在同意接受调解时，会明确其保密内容，就保密性问题制定自己的规则，提出具体要求，当事人还可以主动解除调解员对己方相关事项的保密义务。调解员在与任何一方当事人单独会面过程中，涉及到保密性问题的，由当事人掌握需保密的范围。 同样，除法律特别规定的情况外，调解员不得在法庭上披露任何要求保密的信息，不得为此类信息作证。保密原则使当事人最大限度地披露个人信息、主张、请求，有助于调解员全面掌握案情，帮助当事人寻求能满足各方需要的最佳解决方案。 二、勤奋工作 调解员应当认真勤奋地工作，包括： （一）调解员应当具备一定得职业技能 调解员必须具备一定的任职资格，才能主持调解工作。必要资格，是指能够证明调解员受过调解专业技术培训，有一定的理论功底与实践经验的资格证明。无论调解是作为法院审理案件的法定先行程序，还是作为当事人自由选择的救济途径；无论调解员是由当事人选出，还是由法院或其他组织任命或委托，调解员的执业资格都是至关重要的。调解员具备专业水准是履行勤勉工作义务的基础。 （二）诚实地说明情况 进行调解程序的宣传活动，或向公众介绍所提供的服务，调解员所受的教育、培训、具备的专业知识、经验时，必须实事求是，诚实坦白，不得做无依据的承诺，不得对调解结果做任何保证。诚实地宣传与说明，是为了让公众对调解程序有客观的、真实的认识和评价，以便决定是否选择调解这一解决问题的方式。 （三）履行调解员义务 调解员最根本的义务是保证双方当事人的合法权益。调解员有义务用自己的知识进行调解工作，有义务使自愿调解的人能够得到专业的调解服务，有义务纠正对调解的滥用，有义务不断提高专业知识，保证服务的质量。 三、调解员的回避[⑥] 调解员不得与任何一方当事人或双方当事人有特殊交往或利害关系。如果当事人对此提出质疑，调解员必须说明可能影响其中立性的一切事实上的和潜在的利害关系。如果所有当事人在知晓该利害关系后仍同意进行调解，该调解员可以继续工作。如果利害关系重大，以至于使常人对调解程序的公正性产生根本性的怀疑时，调解员应当谢绝参与调解或发现情况后及时终止调解。调解开始以后，调解员必须避免看起来会产生利益关系的行为。如果没有得到所有当事人的同意，调解员在日后不得在相关案件中担任任何一方的代理人。 本条职业道德的适用还延伸至调解员推荐的其他专业人员身上，调解员在推荐其他专业人员参与调解服务时，应当避免利害关系，调解员不得向当事人推荐与调解员有经济利益关系的人员，不得因推荐专业人员、介绍业务而获得任何经济利益。 第五节 调解的实验项目 一、调解前的准备 （一）实验项目一：调解前的准备 1.实验目的：了解调查前的准备工作 提示：调解从古至今都是一种最有利的，并且是比诉讼效果更好的一种解决纠纷的方式。但是由于调解本身的特殊性，它对于不中立于两方当事人之间的调解员有更高的要求。诊所的学生需要了解到调解前的准备工作的重要性。这样有助于下一步调解工作的展开。根据调解的案件类型不同，会要求调解员使用不同的调解方法。因此在调解前调解员必须对案件事实，法律争议，当事人的性格、收入和心理特征等问题有深入的了解。只有设身处地地为当事人着想，才能在调解的时候达到最好的效果。 2.实验素材：案例、情况分析表 【案例】 女甲与男乙于1996年4月登记结婚，育有一女丙。婚后，两人携女与男方的母亲同住于市区旧房，一家人感情融洽。由于男乙长年在外务工，照顾老人子女以及种种家务琐事均由女甲辛苦操持。2003年至2005年，男乙在国外务工，其间，女甲认购了市区新房并着手装修。 2006年5月开始，男甲每逢周五就夜不归宿，女乙一再询问，男甲拒不回答。2006年6月，男乙向女甲承认自己有外遇，并向女甲提出离婚，女甲表示不同意。2006年7月—8月，由于男乙不断逼迫、辱骂，女甲不堪忍受，于 但是，协议离婚之后，男乙没有按照离婚之协议约定将数码相机即时交付女甲。经女甲多次催促，男乙依然拒绝交付，并且态度十分恶劣。2006年9月至2008年2月期间，男乙将双方共同享有居住权的房产私自出租给丁某一家，共收取房租人民币4400元（2006年9月至2007年12月共收取房租240元/月*16个月=3840元， 2008年1月至2月共收取房租280/月*2个月=560元，共计人民币4400元），并且拒绝给付女甲其应得的租房所得。此外，男乙及其母亲无视法律规定，恶意阻拦女甲探视其女儿丙。男乙及其母亲以各种借口阻止女甲带女儿丙一同用餐、游玩，甚至对于女甲请求与女儿丙通话的基本要求也不予配合。女甲只能在女儿丙的学校外等待其放学以求短暂会面，然而每次必遭男乙母亲的阻拦甚至是侮辱谩骂。女甲买给女儿丙的衣物也遭到毁匿。 【案件情况分析表】
实验准备：将学生按照人数分组，每组6人。设组长兼汇报员一名，汇报案件阅读后的准备结果；设观察员一名，各组完成后点评各组完成情况并打分。 3.实验步骤： 步骤一 由教师讲解调解的相关理论知识，强调需要注意的细节。 步骤二 由学生针对上述案件进行分析。各组讨论，并填写上表。 步骤三 组长汇报本组的讨论结果。组员可以补充发言。 步骤四 观察员点评各组的发言，各组互相点评指出优点和缺点。 步骤五 老师点评各组的表现。补充学生没有注意到的问题。 4.讨论与思考： （1）填写上表应该注意的问题： A针对案情需要进一步核实的事实：主要是因为一方当事人陈述的事实和情况具有片面性。如果调解人员仅仅从一方当事人处了解情况，立场和观点可能都不具有中立性，先入为主的观点导致最终调解无法进行。所以调解前的充分准备，全方位了解案情对最终调解工作的顺利进行提供了保障。 B案件所属类型：离婚纠纷、继承纠纷、合同纠纷、赡养、抚养、扶养纠纷、劳动合同纠纷以及刑事自诉案件的纠纷是最常见的可以调解结案的案件。由于纠纷的性质不同，因此使用的调解方法和侧重点也不同。因此在调解的时候要先确认调解的类型。 C案件涉及的相关法律：法律的规定是用调解解决矛盾的前提。在法律的范围内使得当事人达成调解协议是非常重要的。所以调解员必须在熟悉相关法律的前提下进行调解。 D案件当事人的性格特征：不同性格类型的人接受别人意见的程度不同。有的性格的人总认为自己正确。如果调解人员劝说其接受调解时，由于固执己见一般都不愿意接受调解，往往会表示坚决同对方打官司到底。如果调解人员再继续劝说，他还会怀疑调解人员是在包庇对方或者认为是阴谋。所以调解人员一定要把握好调解的深度和强度。否则会造成不利的后果。因此确认当事人的性格类型对调解工作地顺利进行是非常有利的。 E案件的矛盾点：任何案件的当事人都是有矛盾或者争议才会诉诸于法律或者别的途径来解决。因此抓住重点问题才能使得调解有效推进。 F阅读案件后的调解意见：这部分是依据案情实际情况分析判断。是对调解人员最大的检验。所以部分这也是本实验项目的重点。 （2）思考：除了上述实验提到的问题以外，你觉得还有那些事情是需要在调解前准备的？ （二）实验项目二：制作调解计划 1.实验目的：调节目的的确定和计划的起草 提示：制作调解计划可以使调解得以有序地进行，而且可以让调解工作更有针对性。学生可以按照调解计划的要求逐步开展工作，使得调解前需要准备的相关材料都可以齐全地准备。制定调解计划的时候可以按照一般标准准备。同时也可以根据不同案情的需要调整计划。不同情况不同对待。 2.实验素材：案例、调解服务计划、调解计划表 【案例】 【调解服务计划】
【调解计划表】
3.实验步骤： 步骤一：调解之前，应当了解案情。首先确认案件是否适合调解。其次当事人的态度，他们是否愿意调解，他们之间的最大矛盾是什么。最后要确定双方是否有共同利益，是否还有背后的隐情。 步骤二：确认本案的相关法律。在调解的过程中，法律的相关规定、当事人的法定权利和义务，影响着双方的意见，影响着调解的进程。对许多当事人来说，法律离调解并不遥远，调解不成的结果即是诉讼。充当调解员的诊所学生，具备法律专业知识，在调解过程中适时地为当事人提供法律信息，有利于当事人做出客观的、理智的决定，同时保证调解结果更公平、更具备专业水准。 步骤三：设定目标，调整行为。调整过程中我们必须设定既定的目标，并且在这样的目标的指引下调整自己的行为。 步骤四：选择策略程序准备。根据冲突的不同种类确定调解策略的选择。同时做好相关准备。 步骤五：进行评估理清思路，把已经进行过了的调解进行评估。重新理清思路。 步骤六：保持联系达成协议，趁热打铁制作调解协议。 4.讨论与思考： （１）制作调解计划需要注意的问题。 （２）不同情况不同对待，所以制定调解计划需要具体问题具体分析。 （３）为什么冲突会分为不同类型，这些类型各有什么特点？ （４）根据上面提供的素材完成调解计划表。 二、调解过程中的技能训练 （一） 实验项目一：调解方法的运用 1.实验目的：调节方法的认识和选择 提示：调解能否成功，调解方法是决定因素。好的调解方法能让调解人获得当事人的充分信任，并且可以有效地把握调解的进程，最终让当事人成功达成调解协议。调解员在调解的过程中根据案件的不同情况采取合适的调解方法才能达到预期效果。 本实验主要是针对调解中常见的两种调解方法：“背靠背”调解法和“面对面”调解法进行实验。让学生自己甄别两种调解方法的优劣，并分析不同方法的不同适用场合。从根本上理解调解方法，以便在以后的实践中灵活运用。 2.实验素材：案例、背对背和面对面的模式 【案例】 某总公司（2004年法院宣告破产还债）向某村委会借款， 【背对背和面对面的模式】 调解员 村委会 调解员 T和上级单位 桌子 桌子 背对背调解模式 调解员 村委会 T和上级单位代表 面对面调解模式 桌子 3.实验步骤： （１）面对面调解： 面对面调解方式是最常见的调解方式。当事人主导论题，矛盾突出，谈判针对性强。完全符合调解的当事人自愿的原则。同时，正是由于这种矛盾冲突的严重导致当事人横眉冷对，话语难免尖酸刻薄。因此，面对面调解要求调解员有主导话题，安抚情绪的能力。否则可能会造成场面失控的局面。 步骤一：将双方当事人邀请到调解地点。 步骤二：让双方当事人阐述观点。 步骤三：让双方当事人相互讨论，在必要的时候提供专业帮助，并做到安抚劝说工作。对一方无理的要求要制止，态度恶劣要劝说。以身说法，劝说当事人做出一定的让步。动之以情晓之以理。 步骤四：最终达成调解一致意见，制作调解书。 （２）背对背调解： 背对背式的调解主要运用于当事人不方便见面的情况。有时候是因为当事人要面子的性格决定的，有的时候是因为当事人之间的矛盾不便当面言说，有的时候是言语上和肢体上的冲突，所以必须要分开来调解。 背对背调解的优点是将双方当事人置于不同的场所，分别调解。调解员从中沟通劝说，拉近情感距离，从而使得调解能够成功进行。 背对背的调节方式的缺点是：由于双方当事人是背对背的，所以信息交流和调解的程度都需要调解员来把握。这样在一定程度上要求调解员必须有高超的技能和职业道德。否则就有违调解自愿的原则。 步骤一：先将双方当事人安置在不同的房间内。并说明情况，让一方当事人稍作等待。 步骤二：先与村委会代表会谈。充分听取他们的意见和看法，逐一分析他们所提出来的要求是否有法律依据。合理合法的理由予以记载。 步骤三：再与T和上级单位会谈。听取他们的意见和看法，同样分析他们的主张是否合法。并记载。 步骤三：分析双方的矛盾点，双方的合法要求是否能够契合于一点。可以契合的话即可达成调解协议。如果双方的要求有差距，寻求合理的契合点，与双方展开第二轮会谈。 步骤四：分别与两方当事人再次会谈。主要的目的是让双方当事人做出一定的让步，以达到调解契合的目的。 步骤五：循环步骤四，直到双方达成合意。调解完成。 4.讨论与思考： （１）背对背和面对面的调解方式分别应用于何种案件效果最好？ （２）比较两种调解方式的优劣。 （３）是否可以将两种调解方式同时运用？不可以，说明为什么？可以的话如何衔接，思考衔接后的调解方法如何运用。 （二）实验项目二：调解中的技巧 1．实验目的：针对当事人性格选择调节技巧 提示：在调解实践中，因调解方法运用的不当致使调解的效率不高，社会效果不好。不同的问题要用不同的技巧来解决。所以本实验就是要区分当事人的不同性格特征，采取不同的应对方式，从而达到最好的调解效果。 2．实验组织： 【案例】 （1）1986年10月，原告与被告经人介绍认识并确立恋爱关系，1988年农历11月举行婚礼， （2）原告是承包畜牧良种场8.8亩精养鱼池养殖专业户。2005年6月开始，被告种畜场在原告鱼池东南边平整土地、修建猪场，并建起封闭式红砖围墙。原告认为被告的行为严重影响了原告鱼池的通风采光，破坏了原告本具有良好的养殖环境，从而导致原告每年鱼类养殖产量下降，与被告方交涉，未果。遂具状起诉。本案在审理过程中，经原告申请，并与被告协商，双方共同选定渔业环境监测站为龙解成原告8.8亩鱼池相邻围墙对该鱼池造成的不利影响，以及由此产生的经济损失进行评估 。评估结果1、原告8.8亩鱼池2005年、2006年鱼种产量减产原因，一是种畜场围墙对鱼池养殖环境中的通风采光造成不利影响，其中通风影响要大于采光影响。二是鱼种放养密度过大，影响产量。2、2005年鱼种减产经济损失10631.5元，2006年鱼种减产经济损失10409元。合计21040.5元。3、2007年因鱼种未捕捞，无法评估。 （3）原告与被告于1990年元月结婚， （4）被告在原告处进餐，自 （5）2007年8月24日，被告所属的鄂货车送货到实业公司，原告按操作程序站在车厢内下货，刚下完货，被告的货车突然启动，造成原告头部受伤。事发后，原告被送到医院救治。经鉴定，原告大脑后枕部破裂伴出血，右侧肢体偏瘫，伤残程度评定为三级。原告入院治疗时，被告支付了2万多元，其余损失却经协商未果。原告特具状起诉，请求判令被告赔偿原告因伤造成护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金及后期治疗费共计135556.60元，庭审中变更为182611元。被告对原告提交的伤残鉴定不服，向法院申请了重新鉴定 （6）2008年7月12日，原告在被告承接的市污水处理厂工地做木工，因工地安全措施不到位，原告从脚手架上摔落下来，造成伤害，经过40余天的住院治疗才出院，医疗费34531.61元已由被告支付。但对其他损失被告却拒绝赔偿。原告遂具状起诉，请求被告赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、后期治疗费等损失共计46000元，并承担本案诉讼费用。 （7）1992年原、被告经人介绍相识并建立恋爱关系，1994年元月结婚 ， 3．实验步骤：用下面提供的方法解决上面提到的案例。 步骤一：将学生分成7组分别阅读上述案例。 步骤二：阅读完毕分别熟悉下面提供的方法来解决上述案例中的问题。 步骤三：相互讨论心得，看别的组能否提供更好的解决方法。 （1）冷却法 当矛盾纠纷激化，调解人员一定要临阵不乱，冷静思考，首先采取有效办法和策略，防止事态扩大和蔓延。然后依照法律法规，对双方当事人分别耐心细致地做思想工作，待双方心平气和，抓住有利时机，及时进行调解。 这类纠纷的特点是：双方当事人一般文化程度低，脾气暴躁，容易冲动失去理智。气头之上谁规劝也不行。如果调解人员不明事理，盲目前往立即调解，不仅在节骨眼上无法有效控制事态的扩大蔓延，反而由于处置不当会激发矛盾，引火烧身，危及自身安全，甚至陷入一场混战之中，无法脱身。 （2）换位思考 我们启发双方当事人转换角色，换位思考。在考虑个人得失的同时，也要替对方利益着想，做到知己知彼自我约束。然后，循循善诱，因势利导的进行调解。 此类纠纷特点：双方当事人刚愎自用，固执己见，爱争强好胜。 （3）法律解决 是指运用法律的规定、道德的约束等，去除纠纷当事人的无理要求，找准纠纷争议的焦点所在，不要被表面现象所迷惑，对症下药，进行调解。 此类纠纷的特点：双方当事人胡搅蛮缠，提出无理要求，混淆是非，掩盖事实真相。 （4）逆向思维法 是指运用逆向思维的方式，让双方当事人首先明白争执结果如何？然后冷静思考，端正态度，加上调解员法制宣传及耐心细致的思想工作，从而达到调解之目的。 此类纠纷的特点：正向思维根本解决不了，双方当事人充满幻想，不达目的誓不罢休。 （5）案例引导 是指运用调解成功的相似案例，以案说法进行剖析，让双方当事人结合案例，对纠纷重新思考，最终达成调解协议。 （6）亲友法 是指用亲情友情加法律手段对纠纷当事人进行攻心疏导，在亲情友情的感化下达成成功调解。 此类纠纷的特点：纠纷当事人重哥们义气，性格直爽，为人正直，直接讲法律和做思想工作很奏效。 （7）亲情法 是指在纠纷的调处中，运用亲情感化，使双方当事人消除积怨。化解矛盾纠纷。 此方法多用于家庭、婚姻、赡养。[⑦] 4．讨论与思考： （1）上述方法最能解决何种类型的案例？ （2）在什么样的情况下可以混合适用？ （3）上述方法有哪些弊端？ （三）实验项目三：调解中会谈的技巧 1.实验目的：训练调节谈判技巧 提示：调解中会谈的技巧是最根本的技巧。最对终达成协议起着至关重要的作用。由于每个当事人的背景不同，所以会谈要因人而异。因此本实验的目的是为了训练调解会谈的技巧。 2.实验组织： 【调解会谈目标书】
3.实验步骤： 步骤一：将学生分组，每组三人。分别确定三个人的身份，其中一人为调解员，另外两人是矛盾双方。 步骤二：每组将自己准备调解的矛盾上交老师。矛盾可以是宿舍矛盾或者同学之间的小误会。用身边最常用的矛盾来练习。 步骤三：按照上面的表格的步骤练习调解。每一个参与实验的人都需要完全融入自己的角色，这样才能体会会谈的作用。 4.讨论与思考： 针对上面表格中的事项，详细记载，并分析其中的意义。 （1）调解员需要独立工作时的情况如何应对？ 有时调解员在调解过程中，希望有单独的时间清理思路、设定计划、调整状态，或者临时需要查找信息资料等。可利用单独会见之间的间歇，将当事人双方置于互相隔离的地方，而使自己有短暂的独处时间。这样的时期不宜过长，让双方当事人同时等待不是一个好办法，因而提倡调解员在调解之前尽量准备充分。 （2）调解员意见不一致时应当如何解决？ 两位调解员合作案件的情况非常普遍。在调解中，两个人分工合作、相互补充、密切配合，比一个人更有效率。但也会发生两位调解员沟通产生困难，没有相互理解，或者意见不一致的时候。调解员不适宜在双方当事人面前沟通、解释、讨论，更要避免争执（特意设计的技巧除外）。可以要求当事人到隔离间，调解员快速地沟通，协调一致，从而使调解进程不受影响。 （3）临时发生的危险和意外的处理。 调解过程可能是和风细雨，也可能电闪雷鸣。严重的时候，调解员甚至要防范暴力行为发生。当预感到有发生暴力的可能时，无论这种可能性是发生于当事人之间，还是对调解员的人身安全产生威胁，调解员都应适时做出单独会谈的决定，将当事人一方隔离，甚至暂停调解程序，将双方当事人与调解员隔离。 三、调解完成后的工作 （一）实验项目一：调解协议 1.实验目的：调解协议的书写 提示：调解协议是在调解完成以后的一个非常重要的阶段。调解协议关系到纠纷的处理以及事后双方的协议的实行。所以调解协议需要处分事项完全无遗漏并且是双方自愿协商的结果。 2．实验素材：案例（使用实验项目一：调解准备中的案例） 3．实验步骤：针对会见记录撰写调解协议。 4．讨论与思考： （1）调解协议的撰写需要注意哪些问题？ （2）是否是当事人真实意思表示？ （3）根据这个调解是否能达到调解的目的？ 思考：根据实验项目一中给出的案例写一个调解协议。 以下是负责此案的诊所学生撰写的调解协议，请学生进行评价、思考。
（1）你写的协议与上文的协议有什么不同有什么相同的地方？ （2）这个协议中最需要注意的问题是什么？ （3）还有什么问题是上述协议中没有提到的？ （4）你认为好的协议书应该是什么样的？ （二）实验项目二：调解评估 1.实验目的：通过练习，学习调解评估方法 提示：调解的评估，包括对调解员调解计划的评估、开场白的评估、处理人际关系能力的评估、倾听能力的评估、表述争议焦点和利益的评估、处理冲突的评估、解决争议的战略评估、公正性评估、单独会谈评估、对其他参与人控制与协调能力的评估、起草协议工作评估、结束调解工作评估等等。为了对社区调解员调解技能进行评估，美国某调解中心设计了下面的调解观察表，由观察员现场观察调解过程中调解员的表现，填写评估表。 调解评估是对调解过程中调解员各个方面的能力的全面评估，并让旁观学员对调解的全过程进行点评。让参与实验的人都能在调解观察表中看到自己的得失，对自己以后寻找弱点提高自己的调解能力有很大的帮助。 2.实验素材：调解观察表 【调解观察表如下】[⑧]
【案例】见前面五个实验中的案例 3.实验步骤： 步骤一：回顾上述5个实验中的案例，参与模拟案件的人员填写上述评估表。 步骤二：在调解员进行调解的过程中，观察员对上表中提到的问题进行详细地观察并仔细记载，同时写出自己的看法。 步骤三：调解过程结束以后由观察员和调解员共同条论，找出优点和不足，写出改进意见。 4.讨论与思考： （1）一般调解员会出现哪些方面的问题？ （2）这次调解实验时成功还是失败？成功的原因是什么？为什么成功？还有什么不足？失败的原因又是什么，为什么失败，调解中有值得指出的无亮点？ （3）调解评估表的作用是什么？ 第六章 调解的课后练习 一、理解当事人心理的练习： 案例：甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。（2004年国家司法考试卷四第七题案例材料） 讨论： 1.什么是冲突?本案中当事人的冲突是什么？ 2.如何理解陷入冲突的当事人？我们如何理解本案的双方当事人？ 3.如何与陷入冲突的人打交道？ 4.如何为陷入冲突的人寻求解决办法？邻里冲突如何解决？ 5.讨论在本案中解决矛盾冲突的各种方式的利弊： --回避矛盾，忍让 --讨论，协商，特别是面对面的讨论、沟通 --找一个合适的中间人，或德高望重的人，或冲突各方共同的领导评理、说和 --找律师，谈判 --调解、仲裁 --起诉 --报复 二、理解调解特征的角色模拟： 案例：广告法案例[⑨] 56岁的A因某广告公司刊登虚假广告致其损失千余元而将该公司告上了法庭。近日，法院判决该广告公司赔偿A各种费用485.60元。被告是一杂志2005年1月号的广告总代理。此期杂志刊登了一则广告，载明某电子公司举办电子产品销售的推广让利活动，并在广告中刊登了图文对产品进行介绍；该广告同时还载明汇款地址、收款人姓名及邮政账号等信息。看到上述广告后，A决定购买广告中所登载的推广价360元、带三十万像素相机、彩屏、四十和弦铃声的产品。 A曾就此事向工商行政管理局去函反映过情况，该局专业市场管理分局两次复函告知A，经电脑检索，截至 A还曾就此事起诉到当地法院要求收款人退回其购手机款360元，赔偿其长途电话费及其他费用损失600元，并承担案件诉讼费。当地法院经审查认为A起诉的被告不符合法律关于明确被告的规定，其起诉不符合法定的起诉条件，驳回了A的起诉。 A多次向被告公司索要电子公司的真实名称、身份、地址，但都未果。A认为被告公司作为某杂志广告的独家代理商，为经营者宣传虚假信息，应承担相应责任。于是，他将作为广告经营者的被告公司告上了法庭。要求被告公司赔偿其邮购费、诉讼费、长话费、信件费、误工费、精神补偿等损失，共计1650元。 法庭上，被告公司辨称，其在2005年1月只是负责在杂志上刊登某电子公司的广告，而且与该电子公司的合作是有合同约定的，对于由于该电子公司自身原因与客户之间发生任何的纠纷都与其无关，其不承担任何责任。另外，在2005年1月其刊登该电子公司的广告时，该公司的经营状况是符合法律规定的。因此，被告公司认为其与A没有发生过任何法律关系，A在未了解清楚的情况下，草率汇款购买产品，所造成的一切后果，应当由自己承担损失和责任。 练习一： 1.将学生分成四部分，分别是法官、A、公司代表和观察员。 2.四个人为一组，按照案件材料模拟审判。（15分钟） 3.法官做出判决。 练习二： 1.扮演法官的学生，这次扮演A的朋友，得知这样的事情后，他觉得很遗憾。他决定将两个人请到一起喝杯咖啡，帮助调解。 2.三个人为一组，按照案件材料模拟调解。（15分钟） 3.调解人汇报结果。 讨论： 1.法官与朋友的扮演者有何不同的做法，不同的感受？ 2.冲突双方有何不同感受？（气氛、语言、态度、信息量等方面） 3.为什么能够改变解决问题的方式？ 4.是否可能改变解决方式？ 三、制定调解计划的练习： 案例：继承案件 B与C婚后生有甲。甲于1995年毕业于某大学。因他执意要留在上大学的城市而不愿回老家工作，与父母产生矛盾。B、C几次劝说甲回乡工作无效便在当地报刊声明与甲脱离父（母）子关系。2001年，甲与乙在上海结婚。2002年4月份，甲出差时不幸被他人杀害。B、C获悉甲死亡后，要求分割甲婚前购买的房屋（价值24.6万元）和存款3万元。乙以B、C与甲脱离了父（母）子关系而无继承权为由拒绝B、C分割遗产。于是B、C将乙诉至法院，要求分割其子甲的遗产27.6万元。 为上述案件的调解做一个计划，注意考虑： 1.双方是否存在共同的利益； 2.双方的观点、看法是否一致； 3.过去成功相处的经验和益处； 4.面临的主要矛盾； 5.问题按难易程度排序； 6.针对具体情况有哪些切实可行的解决方式； 7.能够促进双方理解的话题有哪些。 8.如何使得双方的情亲得以恢复和延续。 四、调解步骤的练习 案例：婚姻案件 背景介绍：原、被告于1975年5月经人介绍相识恋爱，1976年3月原告参军后，被告户籍即迁入原告家在此居住，双方经常保持书信来往。1979年10月，原、被告登记结婚。 原告诉称：其结婚后夫妻感情一般。自1996年3月始，被告开始无端怀疑其有第三者，且有不正当性关系，双方为此经常争吵，夫妻关系因此破裂，要求与被告离婚，分割财产，并抚养孩子。 被告辩称：原、被告恋爱四年之久自愿结婚，婚姻基础较好。结婚17年来，夫妻感情一直很好。只是原告从1996年10月与一异性有不正当关系后，双方才产生矛盾。其间，原告向其认错，其也愿意谅解原告，考虑到夫妻感情和孩子的成长，被告坚决反对离婚。 角色辅导：想想自己、邻居或亲戚的家庭，尽可能理解、体会当事人真实的心理和处境，将自己置于当事人的位置。开始时，你可能无法忍受对方的辩解，不停打断对方的谈话，可能抢话、沉默、拒绝合作、愤怒等。 角色分配：将学生分组，每组五名学生，其中两位当事人，两位调解员，一位观察员。当事人得到的材料是A、B、C或D（本人的心理活动），调解员的到的材料是A、B，观察员得到的材料是A、B、C、D。 规则： 1.每位学生只能看自己那部分材料； 2.每个组分别在不同地方模拟，以免互相干扰。限定时间后全部回到班级，由观察员汇报各组情况。也可以选出五位学生当众模拟（教师可参与），其他人做观察员。 3.按照调解规则，调解员可以根据当事人的要求或根据实际情况，分别与当事人各方谈话，另一方应当暂时离开。另一方有同样的权利。 讨论： 1.是否应当限定调解的时间？ 2.调解员的立场？ 3.调解员的义务有哪些？如何体现和保证？ 4.是否要签订调解协议？ 5.社会问题与法律问题的处理有何不同？ 五、调解技巧训练—为缓解冲突而转化语言 案例一： 男----她总在我工作的时候给我打电话，影响我的工作。我们吵翻了，她非常生气，但我不会因为她影响我的工作。上周因为她我不得不提前下班，单位由此扣了我半天的工资。她应当从我的生活中消失并且赔偿我的损失。 女----谁都不理他的时候他利用我。我给了他住处、鼓励他参加职务培训，现在我发现他变了，忘恩负义！我把他撵了出去，他应当得到教训，他不能那样对待人。 案例二： 工人----你是一个不守信用的老板，你雇我铲雪说每次给我50块，而你只给了我25块。雪下面的冰我当然没办法。你欠我25 块。 老板----你才不守信用。你这也算干完了?你没有看到两侧的冰。我真该庆幸我的顾客没有摔倒。你还当众跟我争吵，还从未有人这样跟我吵过，特别是在顾客面前。 案例三： 妈妈----我是你的妈妈，我说你应该在出去之前把自己的事情作完，并且应当在九点钟之前回来。你才15岁，你不了解社会，不了解其他人，什么都不明白。还有，你怎能对我那么没有礼貌呢？ 女儿----我可以照顾我自己，用不着你整天唠叨。你老把我当成一个孩子或者是你的附属品。你为什么不能像其他的家长那样给我一点自由？[⑩] 讨论： 1．将当事人的语言进行转化。 2．转化语言的作用？如何运用？ 3．识别当事人的立场、利益、感受。 4. 有人说：“调解是一门艺术，而不是一门科学”。你怎么看？ 5．有人认为，女性更适于充当调解员，女性也更容易接受调解，你同意吗？性别因素是否影响调解进程甚至成败？如果是，这种影响是可利用的吗？ 六、调解方法训练 某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工，在同村的另一位男子W的引诱下，妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系（Q称是先强奸后通奸）。其丈夫回来后得知此事非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了”，多次打骂W，并威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调解，W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”，但要求M保证，私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价，继续纠缠威胁W。W感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁，为寻求保护，将此事反映给本村书记，书记建议他向当地人民法院提起诉讼，要求被告M停止W的人身威胁和财产侵害。面对W的起诉，M异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律的情况下，M提出反诉，认为原告的行为对自己造成了“精神和名誉损失”，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元。面对这种非常微妙的案件，法院既没有轻易接受W的诉讼请求，也没有轻易拒绝M的诉讼请求。而是模棱两可地对此案进行了调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，使得W接受了对他实行拘留的决定；而另一方面，法院又用这种拘留作为一种交换条件之一，要求M做出让步。经法院同双方做工作，和解协议终于达成了。 协议规定：W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元；M停止威胁、骚扰W及其家人，此后，双方均不得挑起事端（对于W来说，这意味着不得再去“找”这位妇女）；本案诉讼费600元，W承担400元，M承担200元。协议达成的当天，在“班房”里安全且莫名其妙地待了13天的W被释放了。W对自己的遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。而M则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。[11] 思考： 1.本案中法官的调解是否成功？ 2.根据调解的职业道德的要求，本案中存在哪些问题？ 3.法官的行为是否违法？ 4.面对这样的案件正确的调解方法是什么？ 5.为本案制作调解计划，并实际组织演练，让同学进行角色扮演，体会调解过程，并记录调解结果，写一篇关于调解本案的心得。 七、宋代的法律中规定“地方官应当以职务教化为先，刑罚为后，每遇听讼，于父子之间，则劝息教慈，于兄弟之间，则劝以爱友”。讨论： 1.中国古代调解制度运用在哪些类型的纠纷中？ 2.为什么会采取这种纠纷解决方式，它与我国的古代的政治经济文化有何种联系？ 3.古代的调解制度有哪些是值得我们学习的地方，有哪些是我们现在应该避免的问题？（此题可查阅我国古代相关法律规定后思考） 其他阅读资料推荐： 1. 张晓秦、刘玉民：《调解要点与技巧》，中国民主法制出版社，2009年版。 2．尹力：《中国调解机制研究》，知识产权出版社, 2009年版。 3. 邱星美、王美兰：《调解法学》，厦门大学出版社, 2008年版。 4. 宋朝武等：《调解立法研究 》，中国政法大学出版社, 2008年版。 5. 张延灿：《调解衔接机制理论与实践》，厦门大学出版社, 2008年版。 6. 宋才发, 刘玉民：《调解要点与技巧总论》，人民法院出版社, 2007年版。 7. 夏俭军：《诉讼调解实例与研究》，中国法制出版社, 2007年版。 8. 李傲：《美国律师调解职业技能研究》，载《 求索 》2004年第4期。 [①] Jacqueline M. Nolan-Haley, Alternative Dispute Resolution In a Nutshell, West Publishing [②] 唐·布莱克著，郭星华等译：《社会学视野中的司法》，法律出版社，2002年版，第 83页。 [③] 转引自：【美】博西格诺等著，邓子滨译：《法律之门》，华夏出版社，2002年版，第669页。 [④] 李傲著：《互动教学法——诊所式法律教育》，法律出版社，2004年版，第237页。 [⑤] Goldberg,Green & Sander,supra note 3,at96, [⑥] 李傲:《互动教学法——诊所式法律教育》，法律出版社，2004年版，第251页。 [⑦] http://www./Article/ArticleShow.asp?ArticleID=1851 [⑧] See: [⑨] http://www./law/minfa/guanggao/ [⑩] 李傲著：《互动教学法——诊所式法律教育》，法律出版社，2004年版，第258页。 [11] 转引自陈明侠等主编：《性别与法律研究论坛》（2003年-2004年系列讲座），第66-67页 |
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