对擅设的分公司、分厂、一照二点（摊）
是否可认定为无照经营的探讨1
翻翻工商经检科的案卷，可以说无照经营的案子占相当大的比例。这是因为目前无照经营以各种形式大量存在，而市场经济需要一个公平、公开、公正的竞争环境，无照经营不仅损害了其它合法经营者的利益，侵害了消费者的合法权益，更为重要的是它破坏了公开、公平竞争的市场规则。工商行政管理机关作为行政执法和市场的监督管理机关，查处无照经营的违法行为，还市场经济一个完美的竞争规则乃是其一大要务。
可是什么是无照经营？无照经营有哪些表现形式呢？有关法规并无明确的界定。但根据《浙江省取缔无照经营条例》等的规定，本人认为，任何未经工商行政管理部门依法核准登记并领取营业执照，或者没有合法、有效的营业执照而从事经营活动的行为，都属于无照经营行为。大致可以划分为两种情况：
（一）未经工商行政管理部门依法核准登记并领取营业执照而从事经营的行为：
（1）未依法申请登记注册而从事经营活动的行为；
（2）已依法申请登记注册，但尚未领取营业执照而从事经营的行为；
（3）未经核准登记注册而擅自设立分支机构从事经营的行为；
（４）个体工商户不领取营业执照而异地经营的行为；
（５）个体工商户未登记注册，持一照多摊（点）经营的行为；
（６）未经登记，而擅自设立承租柜台及相关经营场所从事经营的行为；
（7）被依法吊销营业执照或者撤销设立登记后，继续从事经营活动的；
（8）办理歇业、停业、注销登记后，继续从事经营活动的；
（9）外国（地区）企业未经登记注册而从事经营活动的行为。
（二）没有合法、有效的营业执照而从事经营活动的行为：
（1）营业执照有效期已过，未办理延期变更登记，继续从事经营活动的；
（2）持伪造、作废的营业执照从事经营活动的行为；
（3）借用、租用、受让他人营业执照从事经营活动的行为。
看到这里，朋友们肯定会搬出国家局关于分公司、一照二点（摊）的这些“若干规定”、“解释”反驳本人，本人辩护：１、“经营”的概念包括a、制造、加工；b、批发、零售；c、各类服务，那么这些分公司、分厂、一照二点（摊）中的另一店（摊）在经营是无疑的了。２、《公司登记管理条例》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》都明确规定，设立分支机构的，都必须向所在地工商机关申请登记，经核准领取营业执照。如没有经核准领取营业执照，哪里有有照可言。你在宁波某乡镇办厂，手持的是上海的营业执照，你说是合法、有效的吗？一照二点（摊）中的另一店（摊）更不用说了。综上，未经当地登记机关核准登记领取营业执照，擅自开展经营活动的分公司、分厂、一照二点（摊）中的另一店（摊）都应认定为无照经营。
本人还以为，擅设的分公司、分厂、一照二点（摊）中的另一店（摊）应属于无照经营的一种，相当于你称你家的宝贝为“小孩”，难道就不能称他（她）为“人”吗？只是外延不同罢了。况且，国家局关于分公司、一照二点（摊）的“规定”、“解释”属于规范性文件，层级较低，不能对抗上位法，也许“规定”、“解释”本身就不严谨，《立法法》、《行政许可法》等出台后，“规定”、“解释” 也许已滞后该废或该修改了。
反过来讲，如果擅设的分公司、分厂、一照二点（摊）中的另一店（摊）不能认定为无照经营，那么，这些分厂、第二点（摊）是一般项目的经营范围还好，因为他们大多以总厂的名义对外经营，用的是总厂的发票，缴了税，危害不大。如果须前置审批、有重大安全隐患的项目，工商机关若根据“规定”、“解释”处理，根本没有处罚的力度可讲，且无扣、封的权力也不能有效的制止。再说，其实不是分厂而伪称分厂的又如何处罚呢？举个例子，甲无照（因存在重大安全隐患、威胁公共安全，相关许可证批不出）经营旅馆业，1年后被查处，违法所得50万元，违法经营额200万元，经营期间甲使用的是乙发票，查获后甲伪称是乙的分厂（或公司）。如按“规定”、“解释”处罚，如乙是个人独资企业，有禁则而无罚则，罚没为零；如乙是有限公司，罚没最多不超过3万元，对甲来讲犹如隔靴搔痒。该案本人的看法：1、如甲乙双方一致咬定甲是乙的分厂（或公司），乙应是无照经营，根据《无照经营查处取缔办法》的规定，没收违法所得，并处以5万元以上50万元以下罚款。2、如有证据证明甲不是乙的分厂（或公司），根据《无照经营查处取缔办法》第十四条、第五条的规定，对甲乙双方都要没收违法所得，并处以5万元以上50万元以下罚款。
不知各位同仁认同本人否？敬请不吝赐教。
对擅设的分公司、分厂、一照二点（摊）
是否可认定为无照经营的探讨2
现行有关规范市场主体的法律、法规、规章都明确规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。但是，对于无照经营的准确含义，法律、法规并没有明确的定义。不过，根据《浙江省取缔无照经营条例》第二条、第三条及有关市场主体法如《公司登记管理条例》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》的规定，无照经营行为，是指未经工商行政管理部门依法核准登记并领取营业执照，或者没有合法、有效的营业执照而从事经营活动的行为。大致可以划分为2种情况12种行为（同探讨1）。
以上12种无照经营行为中争议最大的是企业的分支机构、个体工商户一照多摊（点）能否可认定为无照经营。本人坚持认为，企业的分支机构、个体工商户一照多摊（点）都应认定为无照经营。理由如下：（1）不管是作为行政法规的《无照办法》，还是地方性法规的《无照条例》，都明确规定：任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。这里的“单位”本人认为包含擅设分支机构的母机构。否则，上述法规中的“任何单位不得从事无照经营”就没有任何意义了，不如直接写成“任何个人不得从事无照经营”得了。而《公司登记管理条例》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》都明确规定，设立分支机构的，都必须向所在地工商机关申请登记，经核准领取营业执照。有限公司、个人独资企业、合伙企业如未经登记擅设分支机构，就是违反了各自的主体法（法律或行政法规）。《办法》第二条中的“违反法律、法规的规定”就是指企业应办理而未办理分支机构营业执照的情况。企业擅自设立分支机构的行为因违反了各自的主体法，也就违反了《办法》第二条的规定，构成《办法》第四条中规定的违法行为，我们完全可以适用《办法》第十四条进行处罚。虽然《办法》中有“法律、法规有规定的，从其规定”，但是，对企业擅自设立分支机构行为的查处规定只有公司的《若干规定》，而《若干规定》是规章，不是法律、法规。《办法》的效力和查处力度明显高于《若干规定》，且操作性强。只不过对经营范围为一般项目的企业分支机构、个体工商户一照多摊（点），适用法律可以分别为各自的市场主体法，按无照经营定性处理。而对涉及法定前置许可项目的，适用《无照办法》或者《省无照条例》（危险化学品、互联网，娱乐场所等特殊法除外）。如果有人说本人适用法律错误，请问错在何处？该不会说本人适用的法律法规与这个“解释”和“规定”的下位法相抵触吧。2、说句危言耸听的话，本人认为，总局关于个体工商户一照多摊（点）的解释本身就不严谨，为无效解释。“解释”认为，个体工商户一照多摊（点）在登记区域外的，为无照经营；一照多摊（点）在登记区域内的，为擅自改变经营场所。请教各位，个体工商户营业执照上的经营场所可以有2个以上吗？当事人到一照多摊（点）所在地工商部门申领营业执照时，办理的是设立登记还是变更登记？稍微懂注册登记的人都知道，办理的是设立登记而不是变更登记。所以说这个“解释”本身就自相矛盾，根据《立法法》，规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销。另外，总局关于分公司的“若干规定”如没有与有关上位法相抵触，我们当然可以适用该“规定”查处擅设分公司。但“可以适用”并不等于“必须适用”，并不意味着查处无照的专门法及主体法要服从这个层级较低的下位法。（3）、２０００年７月１日起施行的《立法法》规定，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，省、自治区、直辖市及较大的市（须报省批准后施行）的人大会及其常委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，可以制定地方性法规。2002年9月1日生效的地方性法规《厦门经济特区查处无照经营办法》第二条第二款第三项明确规定“未经核准登记擅自设立分支机构开展经营活动或者未经核准一照多摊经营的”为无照经营。这个铁的事实雄辩的证明将“擅设分支机构与一照多摊（点）定性为无照经营”并不违反诸如《公司登记管理条例》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》的上位法。否则作为地方性法规的《厦门经济特区查处无照经营办法》因与上位法相抵触不会被省人大通过。（4）、“探讨1”中的这个宾馆案例如果是货真价实的无照经营，将被处以50万元以上的罚没。而对于相同情节、相同危害程度的分支机构或者一照多摊（点），也许根本就是伪称的，按照总局的“解释”和“规定”，只能处以3万元以下的罚没（公司），或者1000元以下罚款（个体），甚至只能来个“责令改正”，显然不公正、不合理。这只能说明一个问题，即要么将分支机构或者一照多摊（点）定性为无照经营是正确的，要么关于无照经营、分支机构或者一照多摊（点）的相关法有很多漏洞，是极不完善的。
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