加强合同管理，防范合同风险 - 十八子li的日志 - 网易博客

         庄延清（福州铁建建筑有限公司）

摘　要：本文根据当前建筑市场的特点，分析了合同风险的主要表现形式，提出了防范合同风险的基本措施。

关键词：合同管理　合同风险　防范措施

建设工程施工合同管理是建立和维持建筑市场经济秩序的重要手段和有效方法，它在规范建筑市场管理、完善市场竞争机制、提高工程质量、降低工程造价和缩短工程工期等方面都发挥着十分重要的作用。

建设工程施工合同是发包人与承包人之间为完成特定的工程项目，明确双方权利义务关系的协议，是工程实施阶段约束承、发包双方行为的法规性文件，也是承、发包双方在工程施工过程中最高的行为准则。由于建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性，同时，建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、而且受自然和社会环境因素影响大等特点，因此在目前建筑市场处于买方市场的情况下，施工合同条件过度地向发包人倾斜，使得承包人承担了过多的风险，严重制约了施工企业的发展。

合同风险是客观存在的，它是由合同标的的特殊性、合同履行的长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点所决定的。合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例所规定的，其风险责任是合同双方无法回避的。本文根据个人的工作实践和体会，对当前施工企业存在的施工合同风险及防范措施谈一些个人观点。

1 合同风险的主要表现形式

1.1合同双方未按合同示范文本签订施工合同。为了规范建筑市场，规范合同双方当事人的行为，维护建筑市场的经济秩序，1991年建设部和国家工商管理局联合制定了《建设工程施工合同示范文本》，1999年对此又作了进一步的修订和完善。从示范文本中的合同条件来看，业主在合同中应承担的风险较多，但在目前还不规范的建筑市场中，承发包双方的地位是不平等的。有些业主在与承包人签订施工合同时，往往利用其有利的竞争地位和起草合同的便利条件，没有严格按照施工合同示范文本签订施工合同，有些业主的建设项目未按规定的程序报建及招、投标，由业主自己指定施工单位，用自制不规范的施工合同文本与承包人签订施工合同，在合同中把相当一部分的风险转嫁给承包人。这类合同存在单方面的约束性和不平等的责、权、利等条款，缺少有关转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方责任造成工期的延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。

1.2施工合同背离招标文件和投标书内容。 在工程项目招投标中，招标文件是建设单位向施工企业发出的订立施工合同的要约，投标文件是施工企业回复建设单位要约中全部条款的承诺，是施工企业向建设单位发出按要约签订施工合同的意向。由此看来，招投标文件是签订施工合同的主要内容之一。但有些业主依靠买方市场的优势地位，要求中标单位无条件与之签订附加条款，强迫施工企业一次包死，不计风险包干费，使最终签订的施工合同与招标文件及投标书出现较大的背离，从而为施工合同的履行带来很大的困难。

1.3合同中存在用词错误、矛盾以及二义性。由于建设工程承包合同涉及的条款和相关文件较多，因此合同中的用词错误、矛盾以及二义性问题也是在所难免。按照施工合同的一般解释原则，承包人应对施工合同的理解负责，业主应主动为合同文件的起草和正确性负责。但是在实际工作中，往往是承包人根据业主的意图，依据建设工程施工合同《示范文本》草拟合同协议条款，经业主认可后签署，往往几经确认，最后与招、投标文件中相应的合同条款已相去甚远。究其原因，一方面是承包人对合同签订的重要性认识不足，错误地认为合同只是一种表面形式，只要与甲方代表“沟通”好就行，造成在合同中文字表述错误和矛盾用词多处出现，甚至被迫有意使合同用词错误和矛盾，或设置二义性问题，留待事后通过“沟通”解决；另一方面，承包人常常过分迁就业主的不合理要求，主要表现在工期要求过短、质量要求过高、造价要求过低的过度要求，最终导致违反工程建设的客观规律，工程成本过低，使得工程质量无法保证，企业利益必然受损。

1.4阴阳合同屡禁不止。所谓阴阳合同是指承包人按照招标条件及建设工程施工合同《示范文本》与业主签订正式的施工合同后，根据业主的附加条件及其它不合理要求被迫与业主另行签订补充协议。在建设工程实施过程中，承发包双方并不完全履行正式合同，它只是用作对外检查（以应付各级管理部门的检查），而实际执行的是正式合同以外的补充协议，此类协议条款常常是私下合同，密而不宣，它起到偷梁换柱、瞒天过海的微妙作用，这样把招、投标产生的中标合同条件全部或部分推翻，改成违反国家法律法规所规定的内容，把工程风险强加给承包人。这种补充协议通常表现在工程进度不合理压缩、要求承包人垫资施工、指定建筑材料及设备供应商、肢解中标工程指定分包等方面。

2 防范合同风险的基本措施

2.1施工企业应设立专职的合同管理机构。近年来，随着政府对建筑市场管理力度的加大，合同管理也日趋规范，合同在建筑活动中的重要作用已越来越明显，同时市场中各种各样的合同欺诈行为也不少，因此，施工企业应设立专职的合同管理机构，配备和培育一批精干的既懂工程技术，又懂法律法规、经营管理、工程造价、财务税收等相关知识的专职的合同管理人员。而且这些人员必须是复合型的人才，必须懂得合同谈判策略和技巧，专门负责施工合同谈判和订立，并对已订立的施工合同实施监督、管理和控制。

2.2对业主、招标动机和招标条件要认真调查研究。对承揽民营企业、独资企业的建设项目，在议标或施工合同谈判前，应从侧面深入调查了解发包人的资信和该工程的资金到位情况、经营作风以及订立合同应当具备的相应条件，其主要内容应包括是否具备有资质单位设计的施工图纸，是否有政府部门批准的立项文件和土地、规划、建设许可手续，“三通一平”工作是否已到位等。如果是房地产开发企业还应了解其主要业绩。对实行招标的工程，施工企业应在投标之前对招标文件进行认真研究和全面分析，正确理解招标文件的内涵，领会业主的招标意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察施工现场，认真审查设计图纸，复核工程量，分析合同条款，制定投标策略。在响应投标文件实质性条款的情况下，尽可能在投标书中做出有利于承包人的选择，承包人应对发包人提出的合同条件和要求逐条进行研究后，再决定是否做出承诺，以减少合同签订后的风险。

2.3合同谈判要坚持有理有节，注意谈判策略。承包人对发包人和招（议）标条件进行了调查研究之后，才可进行合同实质性谈判。在合同谈判时，尽可能采用建设工程合同《示范文本》，依据通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判。对部分发包人提供的非示范文本合同，往往存在条款不完备、不具体、不平等，缺乏对发包人的权力限制性条款和对承包人的保护性条款，因此承包人要尽可能地提出修改意见，因为这样的合同一旦签订后，就会存在一些隐含风险，最终将导致施工单位的巨大损失。

为了防止和减少合同谈判过程中的失误，施工企业在谈判过程中应让熟悉业主知识和精通合同的专业人员参加。一般情况下，大中型建设项目的施工合同都由业主负责起草，业主为了预防承包人的索赔，常常会聘请有丰富经验的有关方面专家起草质量较高的合同，其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款，又有业主反索赔的条款。因此，在谈判策略上，承包人应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在承发包双方中的合理分配。这就要求承包人对于业主在何种情况下，可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款。否则业主就有可能以缺乏法律和合同依据为借口，对承包人造成的损害拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任，使承包人蒙受严重的经济损失。因此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。总之，依据国家法律法规对施工合同管理的具体规定，在合同谈判过程中进行有理有节的谈判尤为重要。

2.4要及时签订合同，加强合同履行过程的管理。在工程实践中，往往有些业主利用施工单位急于揽到工程和合同意识不强的弱点，在施工合同未签订之前就要求承包人进场施工，甚至在承包人进场施工后还迟迟不与承包人签订施工合同，承包人仅凭口头协议施工。由于承包人未及时与业主签订施工合同，因而造成承包人最后在与业主洽谈合同时处于被动的地位，使前期发生的有关工程费用因业主不予认可或强加于人而蒙受损失。又由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，因而履行施工合同必然要涉及到企业的各项管理工作。施工合同一经生效，企业的各个管理部门以及工程项目部都要按照各自的职权范围，严格依照施工合同的规定行使权力和履行义务，保证施工合同目标的圆满实现。因此，施工企业必须制定完善的合同管理制度，及时与业主签订施工合同或草签协议，建立完整的合同管理档案，妥善保存合同评审及业主的有关资料，防止因合同滞后签订或合同纠纷给施工企业带来不应有的损失。

2.5增强索赔意识，合理转移风险。施工企业对于可以预测到的合同风险，在谈判和签订施工合同时，可以采取双方合理分担的方法。但由于一些不可预测的风险总是客观存在的，合同双方的责权利也不可能绝对平等，承包人存在一定的风险也是必然的。因此，承包人对不可预测的风险的发生，在合同履行过程中，积极推行索赔制度是转移风险的有效方法，尽可能地把风险降到最低程度。在实际工程中，索赔是双向的，承包人可以向业主索赔，业主也可以向承包人索赔，但业主向承包人索赔比较方便，它可以通过扣拨工程款及时解决索赔问题。相反，承包人向业主索赔就较为困难。在现阶段，由于建筑市场还不够规范，承发包双方的地位还不平等，工程索赔制度尚未普及和推广，承发包双方对索赔的意识都还不强。因此，作为承包人除了要增强市场意识、法律意识、合同意识、管理意识、经济效益意识外，更关键的是还要增强索赔意识，努力掌握科学的索赔方法和技巧。科学的索赔方法在于承包人必须熟悉索赔业务，注意索赔策略和技巧，严格按合同规定的要求提出索赔申请，努力促进索赔制度得到健康地开展，把开展索赔工作作为合理合法的转移工程风险的主要手段。

 

作者职务：福州铁建建筑有限公司总经理

论文发表情况：

2003年12月在《上海铁道科技》2003年第4期上发表。

2004年9月参加“纪念福建省工程建设质量管理协会成立二十周年学术论文”交流获表扬奖，收编入论文集。