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闫艳
2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪量刑意见》）第一条提出了单位自首的认定规则：单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交待单位犯罪事实的，或者直接负责的主管人员自动投案，如实交待单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交待自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交待自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首的，直接责任人员自动投案并如实交待自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
《职务犯罪量刑意见》为单位职务犯罪自首认定明确了操作规则。在执行贯彻过程中，有必要对上述规定进行细致且深入的理解与分析。
认定单位职务犯罪自首的要点
单位作为法律拟制的主体，在客观上不可能具有自首意志与自首行为，必须通过单位成员完成。单位枢纽机关、管理中心，形成单位意思；单位从业人员，负责将单位中枢机关所形成的单位意思变为现实。不同地位、作用的单位成员自首产生不同的法律结果，主要包括———
第一种情况：单位职务犯罪中直接负责的主管人员自首。
单位的法定代表人、董事、经理等对职务犯罪直接负责的主管人员主动到案，如实供述单位犯罪事实，应当认定为单位自首。
直接负责的主管人员在代表单位进行自首的同时，显然对本人应当承担的刑事责任亦产生自首的法律效果。
直接负责的主管人员必须完全交待单位犯罪的事实，才能认定为单位自首；不能完全交待单位犯罪事实，仅交待本人知晓的部分单位犯罪事实，没有覆盖整体单位犯罪的，不能认定为单位自首。单位自首能够获得单位刑罚减轻、从轻的法律效果，但不必然由此“惠及”其他未自首的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，若其拒不到案或者到案后不如实交待犯罪事实，不予认定自首。
涉嫌犯罪的所有直接负责的主管人员均在庭审中推翻其自首供词，则单位自首随之不予认定。
第二种情况：单位职务犯罪中的其他直接责任人员自首。
其他直接责任人员到案如实交待其所了解的部分单位犯罪事实，自首一般仅对本人有效。但是，经过特别授权的其他直接责任人员，具有代表单位自首的法律权限，应当认定为单位及其本人自首。
单位其他直接责任人员先行投案交待单位犯罪事实，且直接负责的主管人员到案后亦能主动供述单位犯罪行为的，单位及投案交待者都可以被认定为自首，适用自首条款，减轻或者免除处罚。
此外，涉及单位自首认定问题的一种实践中的常见情况是，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员在行政处罚、行政处分过程中交待行为性质相同的犯罪事实。对于此类情况能否认定为单位自首，实践中存在较大认识分歧。
一种观点主张应以单位自首论。行政处罚、行政处分是对尚不构成犯罪的行为进行的行政措施，单位负责人员在行政处罚、行政处分阶段供认同种类罪行的，可对“自动投案”进行较为宽松的解释，对投案的时间、场所、方式不作限制，给予其自由意志的选择。
另一种观点认为，根据刑法第六十七条第二款的规定及《职务犯罪量刑意见》第二条的精神，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
笔者认为，单位直接负责人员在行政处罚、行政处分阶段交待同类犯罪行为，一般是指行政机关以及主管单位内部纪检部门掌握行为人犯有贪污贿赂渎职等违法事实，只因情节轻微或者数额较小而尚未构成犯罪，但其行为已侵害职务廉洁性，有必要通过行政处罚或者行政处分的方式进行处理。行为人在行政处罚或者行政处分期间，经教育又主动交待办案机关尚未掌握的同种违法或者犯罪事实，如与先前处理的贪污、贿赂等性质相同的单位犯罪事实。这些事实有些是独立构成犯罪，有些则是与原处理的违法事实合并构成犯罪，需要撤销原行政处罚或者行政处分决定，依法进行刑事追诉。应该说，这些违法犯罪事实原先均是行为人隐瞒而司法机关尚未发觉的单位中的职务犯罪事实，由于其如实交待行为是受到刑事追诉的重要原因，既反映了单位直接负责人员具有认罪的主动性，也由此带来司法的经济性，符合自首制度的立法精神，应当认定为单位自首。
单位职务犯罪自首量刑处理的要点
除了私分类职务犯罪之外，单位职务犯罪双罚制要求对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五年以下有期徒刑或拘役（单位受贿罪、单位行贿罪）、三年以下有期徒刑或拘役（对单位行贿罪）。在认定属于单位职务犯罪自首后，单位成员可以根据上述法定刑确定从轻、减轻或免除刑罚的具体量度。
当前司法实践中的现状是，单位职务犯罪中的自然人在被认定为自首后，承受的刑罚较为轻缓，缓刑、免予刑事处罚的适用率较高。以上海市为例，近五年来，上海市检察机关共立案侦查贪污贿赂犯罪案件2000件2268人，法院已判决1739人，有罪判决1733人，但判处缓刑的900人，占51.9%，免予刑事处罚72人，占4.2%，缓刑、免予刑事处罚在有罪判决中所占的比例为56.1%，其主要判决依据在于被告人具有自首情节，适用减刑，从而得以在三年以下判处刑罚，并适用缓刑。认定为自首的单位职务犯罪案件中的自然人绝大部分被判缓刑，支撑上述实践操作的法理是，刑法谦抑强调持续性地发展单位职务犯罪轻刑化的司法理念，单位职务犯罪中自然人的危险性较之暴力犯罪人明显轻微，适用缓刑即可完成刑罚震慑功能。
对此，笔者认为，单位成员自首后的刑罚不宜畸轻，必须防止缓刑适用的机制异化。司法机关应当严格把握刑罚裁量权，切实避免罪刑关系失衡。认定自首后普遍适用缓刑势必导致刑罚适用畸轻，这将不足以遏制单位职务犯罪的猖狂气焰，却会抑制办案机关惩治职务犯罪的积极性，不利于司法权威的巩固。同时，也应当兼顾单位职务犯罪自首制度的实用性。由于自首制度设计带有功利主义倾向，不要求以认罪悔罪为成立条件，所以为防止恶意利用自首制度，意图逃避或减轻罪责，对自首从宽处罚是“可以”而不是“应当”。尽管“可以”情节，是选择性条款而不是绝对性条款，有相对选择、自由裁量的余地，但也不能否认法律规定对这种情节带有倾向性，原则上有必要适用从宽处罚，不从宽处罚只是个别的例外、特殊情形。司法实践中关键是正确界定“不予从宽处罚”的例外、特殊情形，只有对罪行极其严重的职务犯罪才不适用从宽处罚。而缓刑是职务犯罪自首从宽处罚中最受到关注的处理方式，有必要明确单位自首不予适用缓刑的情形。
笔者建议，对于下列单位职务犯罪，符合自首条件的，适用从轻、减轻量刑情节后，不应当对直接责任人员处以缓刑：致使国家、集体和人民利益遭受重大损失或影响恶劣的；基于销售假冒伪劣商品、侵占单位财物等犯罪而需要逃避监管，给付监管人员贿赂，行贿谋取利益涉嫌犯罪的；职务犯罪次数较多、时间跨度较长、职务行为廉洁性腐蚀程度较高的；曾因职务违法犯罪受过行政处罚或者刑事处罚的；行贿手段恶劣，反复纠缠国家工作人员，给付贿赂后对国家工作人员进行利诱，威胁予以揭发，主观恶性较大的。
对单位自首而言，由于当前单位职务犯罪刑罚条款未根据犯罪情节设定罚金刑数量标准，根本无从判断单位自首是否以及在何种程度上被从轻、减轻或免除处罚，造成单位职务犯罪罚金数额确定明显具有任意性、不平衡性。例如，在笔者调查过程中发现两起单位行贿案件，被告单位A判处罚金刑最高值为20万元，行贿犯罪数额为12万元；被告单位B罚金刑最低值仅为1万元，而行贿犯罪数额却高达25万元。量刑差异大的原因在于被告单位A不具有自首情节，而被告单位B符合自首条件，法院认定应当减轻罚金刑数额。
由于单位罚金刑裁量依据和数额标准尚无司法操作规范，单位罚金势必在实践中难以得到公平适用。对此，笔者建议，司法机关应当根据各地区实际情况，以单位职务犯罪的数额为标准，制定细化的单位罚金刑量刑基准。对于具有单位自首情节的犯罪单位，可以根据罚金刑量刑基准下调罚金刑数额。（作者单位：华东政法大学）
（中国廉政网——中国纪检监察报）
责任编辑：于洁秋
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