| 案号 一审：(2009)临民初字第5号
【案情介绍】
原告江西某高校。
被告邹某。
被告福建某高校。
2000年，抚州某专科学校委托上海某高校培养技术经济及管理专业博士研究生。同年8月29日，抚州某专科学校与委托研究生邹某签订了一份《委托培养博士研究生合同书》。双方在合同中约定：邹某学习期间除工资待遇照发外，其它福利待遇按照抚州某专科学校有关规定办理，另由抚州某专科学校支付培养经费（含学位论文评审答辩费）、每年500元书籍资料费、每月200元生活补助。邹某毕业后应立即回抚州某专科学校工作，在该校工作的最低年限为12年。违约者必须承担由此产生问题的一切责任。
2001年10月18日，江西某高校下发《教职工在职攻读硕士、博士学位暂行规定》。该文件第24条规定：定向（委培）和在职攻读本院研究生学习结束后，如违约不回学校工作，应按培养协议和学院有关文件，退回全部培养费和学习期间的工资、福利、补贴、旅差费等，并交纳违约金和赔偿由此而造成的其他损失，直至追究法律责任。违约金为硕士研究生4万元，博士生6万元。
2003年，抚州某专科学校同意推荐邹某为上海某高校经济管理专业的在职委托培养博士后。同年6月18日，邹某的妻子袁某代理邹某与抚州某专科学校签订了一份《在职定向（委托）培养博士后研究生合同书》，双方在合同中约定：邹某学习时间自2003年7月起，最多不超过两年；学习期间工资待遇不变，其它福利按学校有关规定执行，学校不支付邹某在读期间的培养费；抚州某专科学校给邹某每年支付500元书籍资料费和每月200元生活补帖；邹某学习期满后立即回抚州某专科学校工作，在该校工作最低年限12年，期间不得提出调离；并校后，本合同若与江西某高校相关文件有冲突，按江西某高校执行。同年6月底，抚州某专科学校并入江西某高校。
被告邹某在上海某高校学习期满后获得博士后研究生文凭。2005年9月，邹某应聘到福建某高校工作。被告福建某高校明知被告邹某与原告尚未解除或者终止聘用合同，但仍招用被告邹某为该校管理学院财政金融系教授、博士生导师。原告知道后当即停发了被告邹某的工资等待遇。
2007年5月10日，原告江西某高校就被告邹某应向原告退还工资福利、博士相关费用和违约金数额进行核算，制订一份《邹某应向学校还款明细》确定邹某应还款项目为三项：一、工资福利75145.30元（按邹某2000年9月至2005年8月未完成的工作量计算出来）；二、博士相关费用55700元（含培训费35400元、住宿费6800元、书费1500元、另外领取生活补助费2200元、购买电脑费用8000元、读书旅费1800元）；三、违约金6万元。以上合计190845.30元。邹某经核对，在该还款明细上签字注明：第一、二项数字本人参与计算（不含第三项违约金）。此后，被告邹某未明确拒绝原告提出的还款要求，直到2008年10月。2008年11月13日，原告向江西省人事争议仲裁委员会提交仲裁申请。不久，该仲裁委员会以原告提交的仲裁申请超过了时效为由向原告发出《不予受理案件通知书》。
原告认为，因被告邹辉文违约，需要引进相应人才进行补充，仅以人才松动的2009年为例，原告引进一个博士需要一次性科研启动金10万元，安家费25万元、毕业前每月补助1000元；而在之前的2006年，原告引进与被告邹辉文相应的人才的政策为一次性科研经费15万，安家补贴15万，五年之内每年岗位津贴4万元。无论如何计算，因被告邹辉文的违约造成原告的其他损失起码在30万元以上。
2008年12月5日，原告提起诉讼，请求法院判决被告邹某返还读书期间从原告处获得的工资福利75145.30元；返还原告为其读博期间支付的相关费用55700元；赔偿因违反合同约定造成原告经济损失30万元；向原告支付违约金6万元，解除被告邹辉文与原告的人事隶属关系和原双方签订的两份培训合同。判决被告福州大学对被告邹辉文的违约行为承担连带赔偿责任。
【审判】
法院经审理认为：60日人事争议“仲裁申请期间”应自“当事人从 知道或应当知道其权利受到侵害之日”（即人事争议发生之日）起算。如一方当事人虽有侵害对方权益的行为，但未发生争议的话，则并不发生仲裁申请期间开始计算的法律效果。本案是因原告提出违约金、赔偿金等引起的争议，仲裁申请期间应从被告邹某明确拒绝之日起算。5月10日原告制定《邹某应向学校还款明细》，被告邹某未对原告的行为表示异议。被告邹某未明确拒绝原告提出的还款要求，直到2008年10月。故原告于2008年11月13日提交的仲裁申请在仲裁申请期间内，并未超过时效。江西省人事争议仲裁委员会以原告提交的仲裁申请超过了时效为由不予受理案件显然错误。
原告（原抚州某专科学校）与被告邹某签订的《委托培养博士研究生合同书》、《在职定向（委托）培养博士后研究生合同书》属于聘用合同，系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守。被告邹某违反服务期约定，在学习期满获得博士后研究生文凭即擅自离职，不履行聘用合同规定的义务，是一种单方解除聘用合同的行为。被告邹某从2005年9月起不再到原告处上班。因此，当事人双方人事关系和聘用合同已不可能继续履行，应予解除。
赔偿金是指因合同一方的行为给另一方造成的损失，但只包含实际损失。本案中原告要求被告赔偿工资福利、博士相关费用、赔偿经济损失30万元均具有要求赔偿金的性质。2007年5月10日《邹某应向学校还款明细》由原告制定；被告邹某参与计算后，仅对其中第三项违约金提出异议，对应向原告赔偿工资福利和博士相关费用无异议。其中所列博士相关费用55700元，属原告提供的培训相关费用，原告要求被告邹某赔偿，本院予以支持。被告邹某在博士研究生、博士后研究生学习期间且在未完成工作量的情况下额外获得的工资福利75145.30元，属于原告所受损失，原告要求被告邹某赔偿，本院予以支持。原告要求被告邹某赔偿经济损失30万元缺乏依据，本院不予支持。
聘用合同中约定的违约金可以视为对损害赔偿额的预先确定。支付违约金与赔偿金均是违反合同应承担违约责任的方式，但两者不能同时适用。当工作人员的违约行为造成事业单位实际损失时，单位不能让工作人员同时支付违约金与赔偿金，只能选择适用违约金与赔偿金中的一项。如果违约金低于因违反服务期约定给单位造成的实际损失，工作人员应按照单位的实际损失进行赔偿。本案中，原告要求违约者同时支付违约金和赔偿金不合法。鉴于原告与被告邹某约定的博士违约金6万元低于被告邹某因违反服务期约定给原告造成的实际损失130845.30元（75145.30元＋55700元），本院适用“从高原则”，在支持原告要求赔偿工资福利、培训相关费用损失130845.30元的前提下，对原告要求被告邹某支付违约金6万元不予支持。
被告福建某高校招用与原告尚未解除或者终止聘用合同关系的被告邹某，给原告造成损失，应当依法承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第一款、第二款， 第九十条、 第九十一条、第九十六条，《 中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条之规定，判决：一、解除原告江西某高校与被告邹某的人事关系。 二、解除原告与被告邹某签订的《委托培养博士研究生合同书》、《在职定向（委托）培养博士后研究生合同书》。 三、被告邹某赔偿原告江西某高校工资福利损失75145.30元。四、被告邹某赔偿原告江西某高校培训相关费用55700元。以上三至四项合计人民币130845.30元，限被告邹某在本判决发生法律效力后十日内一次性付清。五、被告福建某高校对上述款项130845.30元承担连带赔偿责任。六、驳回原告江西某高校的其他诉讼请求。
宣判后，双方当事人在上诉期内均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。
【评析】
本案的案情并不复杂，但因其是劳动合同法实施后抚州市首例处理的人事争议纠纷案件，且法律、行政法规及国务院目前尚未对事业单位与其聘用人员的争议有明确规定，该案涉及劳动合同法实施后法律规定的适用、人事争议仲裁申诉时效和违约金、赔偿金的适用等全新的问题，因此，从法理的层次探讨该案涉及的法律问题，具有重要的理论和现实主义。
一、本案的审理应如何适用法律规定。
对于事业单位与其聘用人员之间的争议，是按劳动争议处理，还是按人事争议处理。目前，中组部、人事部、解放军总政治部联合出台了《人事争议处理规定》，将事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议纳入人事争议处理范畴。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）第一条规定：“ 事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序适用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。而《中华人民共和国劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”法律、行政法规及国务院目前尚未对事业单位与其聘用人员的争议有明确规定，故笔者倾向于对事业单位与其实行聘用制的工作人员之间的争议，按劳动争议处理。 本案中，原、被告之间的人事争议这一事实发生在劳动合同法实施之后，《中华人民共和国劳动合同法》、《 中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定都可适用。
二、本案是否超过人事争议仲裁申诉时效，即人事争议仲裁申诉时效的确定问题。
根据《人事争议处理规定》第16条规定：当事人从知道或应当知道其权利受到侵害之日起六十日内，以书面形式向有管辖权的人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过申请仲裁时效，经人事争议仲裁委员会调查确认的，人事争议仲裁委员会应当受理。基于以上规定，可以总结出我国现行的人事争议仲裁时效制度有以下几点：1、申请仲裁的时效期间是60日；2、时效的起算点是当事人知道或者应当知道权利受到侵害之日或者争议发生之日；3、当事人如遇法定事由，仲裁时效因不可抗力或者其他正当理由可以中止；4、仲裁时效中止，由人事争议仲裁委员会调查并确认；5、如果当事人申请仲裁未超过诉讼时效，仲裁委员会应当受理，否则不予受理。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释〔２００３〕１３号）第2条规定：“当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”由此可见，现行的人事争议仲裁与诉讼制度的关系为：1、又裁又诉，仲裁为诉讼前置程序；2、对仲裁裁决不服的，须在15日内向人民法院提起诉讼。
对于人事争议仲裁申诉时效的起算点如何确定的问题，可以借鉴劳动法的相关法律和司法解释。劳动部1995年发布《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第85条规定，“劳动争议发生之日”是指“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。就本案而言，“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”亦是指“人事争议发生之日”。一般来说， 从“争议”的构成来看，一是要有两个主体，即事业单位和实行聘用制的工作人员；二是这两个主体表示了两个不同的主张，并且这两个主张是冲突的。上述条件同时具备才可以成立一个“争议”。 所谓人事争议，应当是人事关系一方当事人认为对方当事人的意思表示侵害其权利而向对方当事人明确表示异议。把争议的发生规定为时效的起点，为便于认定，应当要求产生争议的意思表示明示作出，而非默示。也就是说，只有在一方当事人在对对方当事人的意思表示即明示方式表示异议时，仲裁申诉时效才开始。同理，事业单位提出违约金、赔偿金等引起的争议，“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”（人事争议发生之日）为聘用人员明确拒绝之日。
本案中，虽然江西某高校与两被告的人事争议这一事实发生在2005年9月。从邹某应聘到被告福建某高校工作之日起，邹某就实施了持续性的违约行为，直到2007年5月10日江西某高校制定《邹某应向学校还款明细》，邹某在还款明细上签字注明：以上数据本人认可；第一、二项数字本人参与计算（不含第三项违约金），并未对江西某高校提出支付工资福利、博士相关费用、违约金表示明确拒绝，直到2008年10月。因此，该人事争议仲裁申诉时效的起算点应为2008年10月，此时距江西某高校2008年11月13日仲裁申请不到60日，故本案并未超过人事争议仲裁申诉时效。
三、劳动合同法实施后对违约金、赔偿金的适用。
“聘用合同”包括事业单位与个人签定的符合国家规定的有关服务期的书面协议。本案中，原告江西某高校（原抚州某专科学校）与被告邹某签订的《委托培养博士研究生合同书》、《在职定向（委托）培养博士后研究生合同书》属于聘用合同合法有效，约定的12年服务期是合同的组成部分，双方应严格按合同约定履行。被告邹某违反服务期约定应聘到福建某高校工作，违反了服务期的规定，违法解除劳动合同；福建某高校招用与江西某高校尚未解除或者终止聘用合同关系的邹某均应承担相应法律责任。对此，《中华人民共和国劳动合同法》第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。” 第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第91条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”本案被告邹某涉及的法律责任包含违约金、赔偿金，福建某高校涉及的法律责任为连带赔偿责任。
1、违约金、赔偿金能否同时适用。
违约金是指违反合同时所应承担的经济责任。对于一般合同的违约金可以事先在合同中约定，也可以在合同中不约定而在违约行为发生后再要求。赔偿金是指因合同一方的行为给另一方造成的损失，但只包含实际损失。如，服务期不满，劳动者提前离职须赔偿用人单位的培训费等。就违约金的适用范围，《中华人民共和国劳动合同法》 第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”之所以允许劳动合同就商业秘密事项和服务期事项约定违约金，是因为用人单位就这两项事项事先有投入，劳动合同就此对劳动者的辞职约定违约金，不是为了惩罚劳动者或担保劳动合同的履行，而是为了补偿给单位造成的损失。 基于违约金和赔偿金的上述特点，我们认为违约金与赔偿金在劳动合同中可以同时约定，但是当劳动者的违约行为造成单位实际损失时，用人单位不能让劳动者同时支付违约金与赔偿金，只能选择适用违约金与赔偿金中的一个。本案中，原告江西某高校同时选择适用违约金与赔偿金，不能得到支持。
2、如何确定违约金与赔偿金的数额。
按原告江西某高校《教职工在职攻读硕士、博士学位暂行规定》第24条规定，如违约不回学校工作则“退回全部培养费和学习期间的工资、福利、补贴、旅差费等，并交纳违约金和赔偿由此而造成的其他损失，违约金为硕士研究生4万元，博士生6万元。”则被告邹某作为就读的博士生与江西某高校约定的违约金数额是6万元。那么江西某高校的实际损失如何计算呢？司法实践中，通常把违约行为造成的损失分为直接损失和间接损失两部分。直接损失是指既得利益因违约而减少的部分，这部分损失是很明确的，赔偿这部分几乎没有什么争议；间接损失是指合同履行后可以获得的利益而因违约没有获取到的部分，又称可得利益损失，这部分损失往往是不明确的，一般需要经过复杂的计算过程，争议也往往比较大。本案直接损失应包含二项内容：一是工资福利，聘用人员理应享受人事关系存续期间应得的工资福利。但是聘用人员在培训期间确未付出劳动的，该项费用可视为用人单位的实际损失。二是培训费用，本案中的《邹某应向学校还款明细》中所列博士相关费用55700元即属培训费用。从本案来看，被告邹某学习期间并未在江西某高校工作，但仍然获得了江西某高校原告支付的工资福利75145.30元，培训费用55700元，此应作为实际损失计算在赔偿金范围。那么30万元费用是否应作为损失赔偿呢？本案中，江西某高校根据引进人才成本推算出来的损失30万元，是可得利益损失，属于间接损失。参照劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第四条规定：“ 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。”可以明确，间接损失亦并不属于赔偿范围，原告江西某高校要求被告赔偿30万元经济损失，不能得到支持。本案的赔偿金数额应为：75145.30＋55700元=130845.30（元）。
3、原告江西某高校仅能获得实际损失的赔偿金或约定的违约金，而不得主张二者兼得。
《劳动合同法》对用人单位在与劳动者签订的劳动合同中严格限制用人单位适用违约金，但并未对用人单位因劳动者违约造成损失的数额超过违约金数额时如何处理进行具体的规定，因此，在司法实践中，是既赔偿违约金又赔偿实际损失，还是二者仅取一项，取哪一项，给案件的审理工作带来一定的困惑。
笔者认为，虽然《劳动合同法》没有对上述问题进行具体的规定，但从劳动法律首先保护劳动者的合法权益的立法本意出发，违约金和赔偿金的同时适用，必然对通常在劳动关系中处于相对弱势的劳动者带来巨大的风险。由于劳动者对于这种双重风险，一般在其与用人单位签订劳动合同时很难预料到，因此，违约金和赔偿金的同时适用既不符合立法本意，也颇失公平。
那么，是赔偿违约金呢，还是赔偿实际损失呢？对于违约金与赔偿金关系的规定，我国的劳动法律、法规、规章中均没有具体的规定。笔者认为，不妨参照规范平等主体之间的相关民事法律进行理解，如《合同法》的规定，当合同违约金与赔偿金并存的时候，适用“从高原则”，即违约金高于实际损失的用违约金，实际损失高于违约金的用赔偿金。按照这一原则，上海市劳动和社会保障局发布的《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》也规定：“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”这就是说，违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金而不再支付赔偿金，如果违约金低于劳动者因违反服务期约定给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照单位的实际损失进行赔偿。 笔者赞同这一规定，就赔偿金130845.30元和违约金6万元相比较而言，本案原告江西某高校应获得赔偿金130845.30元。但原告江西某高校在获得赔偿金的同时，不能再要求被告邹某和福建某高校支付违约金了，故原告江西某高校要求被告赔偿违约金6万元，不能得到支持。
根据上述分析，本案一审判决由两被告赔偿130845.30元是正确的。
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