超过法定退休年龄人员就业相关法律问题探

makerym 2011-01-04

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在劳动用工制度不断改革的今天，企业用工形式日趋灵活，劳动者的就业观念也悄然发生着变化，一些超过法定退休年龄的人员（以下简称超龄人员）选择继续就业，继续提供劳动和服务。由此不可避免地带来一系列的法律问题，比如，这些人员的法律身份如何界定，他们是否还属于劳动法意义上的劳动者？他们与用人单位之间的法律关系如何界定，是否还属于劳动关系？他们与用人单位产生纠纷，是否属于劳动争议？这些问题均是实践中已经出现但尚未解决的问题，下文通过剖析退休制度、劳动关系、劳动者等概念的法律含义，并结合法理分析以及作者实践中的体会，加以探讨，力图找出一条解决的途径或办法。

一．需要厘清的几个概念

1. 关于退休制度

退休制度就是指劳动者达到法定年龄，依法退出工作岗位，离岗在家休养，并享受相应社会保障待遇的法律制度。我国建有一套完整并保持一定连续性的退休制度：建国之初，为了保护劳动者的身心健康，保障劳动者在年老、疾病时，老有所养，病有所医，我国即确立了劳动者的退休制度。1951年2月26日公布的《中华人民共和国劳动保险条例》第15条规定：“男满60周岁，一般工龄25年，本企业工龄满5年，可退职养老；……女满50周岁，一般工龄20年，本企业工龄满5年，可退职养老；……” 1978年6月2日公布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条规定：“男满60周岁，女满50周岁，连续工龄满10年的，应该退休”。第11条规定：“工人退休、退职后，不要继续留在全民所有制单位。”1987年11月7日公布的《国务院关于严格执行工人退休、退职的暂行办法》第1条规定：“凡是符合退休、退职条件的，就应当动员他们退休、退职，……对于应当退休、退职的工人，经过多次动员，仍然坚持不退休的，停发工资，改发退休费或退职生活费。” 第2条规定：“工人退休后，一般不要留在原单位继续工作。”

以上法律规定确立了退休制度的强制性特征，劳动者达到法定年龄，即男工人满60周岁，女工人满50周岁（女干部满55周岁），必须退休，无论劳动者还是用人单位均不具有可选择性。以上的规定，符合就业人群就业、生活的需要，符合男女基于生理健康、体能、提供劳动的需要，符合社会主义为劳动者提供老有所养的社会价值。

2. 关于劳动关系

由于劳动法未确立劳动关系的法律概念，所以长期以来，无论是学界，还是司法界，对于劳动关系的界定众说纷纭。有的认为，劳动关系指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系；有的认为，劳动关系是指在劳动过程中所发生的与劳动者有直接联系的关系；有的认为，劳动关系即人们在从事劳动过程中发生的社会关系。《劳动合同法实施条例》（草案）曾将劳动关系界定为“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供用人单位支付劳动报酬的劳动，而产生的权利义务关系。”但是，在《劳动合同法实施条例》出台时，又取消了对于劳动关系的法律界定，不能不说是一种遗憾。

按照劳动法第2条的规定，只有与用人单位形成劳动关系的劳动者，才能受劳动法的保护，才能享受劳动法确立的劳动保障的权利。因此，正确界定劳动关系的法律含义，据以判断劳动者与用人单位之间是否建立了劳动关系，是衡量劳动者能否依法享有相应劳动权利和权益保障的前提条件。

本人认为，劳动关系应有广义与狭义之分，广义的劳动关系泛指人们在受聘用期间，在实现劳动过程中，与用人单位建立的社会关系。狭义的劳动关系即劳动法所确立的劳动关系（下文所称劳动关系专指劳动法所确立的劳动关系），指符合法律条件的劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系。建立劳动关系必须具备以下条件：一是主体适格，即劳动者在法定就业年龄之内，具备行为能力；用人单位依法成立，符合劳动法规定的相应条件。二是劳动者属于用人单位的成员，受用人单位的管理与约束。三是劳动者的劳动成果归用人单位所享有。四是在劳动用工过程中形成的社会关系。

3. 关于劳动者

我国法律并没有确立劳动者的法律概念。一般认为，劳动者的概念具有广义与狭义之分，广义的劳动者泛指具有劳动能力，受雇于他人，为他人提供劳动并获取相应劳动报酬的人们；狭义的劳动者即劳动法意义上的劳动者指依法具备行为能力、受雇于用人单位、以为用人单位提供劳动而获取相应劳动报酬为主要生活来源，并享受劳动法律规定的相关待遇的人们。

实践中，有的认为，劳动者是指在劳动关系中受雇于他人，以劳动工资收入为基本生活来源的体力或脑力劳动者。有的认为劳动者指达到法定年龄，具备劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。毫无疑问，劳动法意义上的劳动者必须具备劳动权利能力和劳动行为能力，劳动权利能力指劳动者能够依法享有劳动权利和承担劳动义务的能力，劳动行为能力是指劳动者能够自己的行为依法取得的劳动权利和承担劳动义务的能力和资格。因此，劳动法意义上的劳动者即受劳动法保护的劳动者，应当专指在就业年龄之内的劳动者，即年龄底限为16岁以上，年龄高限为男60岁、女50岁以下的人们。

二．超龄人员与用人单位之间能否建立劳动关系

对此问题，意见不一，众说纷纭。一种意见认为，超龄人员与用人单位之间建立的劳动用工关系属于劳动关系，受劳动法律的调整。理由是劳动法、就业促进法并未限定劳动者就业的高限年龄，只要在用人单位就业，就属于劳动者，就应当享受劳动法赋予劳动者的各种权利，其与用人单位建立的劳动用工关系属于劳动关系。

另一种意见认为，超龄人员与用人单位之间建立的劳动用工关系不属于劳动关系，属于劳务雇佣关系，不受劳动法律的调整，受民法的调整。理由是我国家实行法定退休制度，达到法定退休年龄，必须退休，从劳动法意义讲，达到法定退休年龄的劳动者不再具备劳动者的能力，不属于劳动法意义上的劳动者，因此，其不受劳动法律的保护。

本人认为超龄人员与用人单位之间建立的劳动用工关系不属于劳动关系，属于劳务雇佣关系。认定双方之间劳动用工关系不属于劳动关系的理由如下：

首先，现行法律不支持超龄人员与用人单位之间建立劳动关系。《劳动合同法实施条例》21条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动合同终止指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间的权利义务关系不再存在。因此，劳动者达到法定退休年龄，必须终止劳动合同。必须终止劳动合同，意味着双方的劳动关系必须终止，即从劳动者达到法定退休年龄这一刻起，双方不再存在劳动关系了，从这个意义来讲，即使超龄人员再就业，其与用人单位建立的也不属于劳动关系。因此，劳动者达到法定退休年龄，必须终止劳动合同，劳动关系应当依法不复存在。

其次，超龄人员不属于劳动法意义上的劳动者，不具备构成劳动关系的主体要件（如前所述），故，其与用人单位不能建立劳动关系。超龄人员不属于劳动法意义上的劳动者，理由如下：

1．从法律对是否具备劳动能力的判断来看，超龄人员不具备劳动者应当具备的劳动能力。劳动和社会保障部制定的《因工死亡职工供养亲属范围的规定》第3条，将男满60周岁、女满55周岁的被供养亲属视为完全丧失劳动能力之人。视为完全丧失劳动能力，即从法律上不再具备劳动者的劳动能力。

2．从退休政策来看，劳动者达到法定退休年龄，依法强制退休，退出工作岗位，不应再就业，从法律而言，不再具有劳动行为能力。既然退出了劳动，理所当然不再具备劳动者的身份。

3．从《劳动法》、《就业促进法》、《失业保险条例》等劳动法律关于劳动者权利义务的规定来看，超龄人员不属于劳动法意义上的劳动者。首先，《劳动法》、《就业促进法》第3条均规定，劳动者享有平等就业和自主择业的权利，结合强制退休的规定，超龄人员应当退出工作岗位，怎么能实现与他人同样的平等就业呢，不可能实现。其次，《失业保险条例》第15条规定，享受基本养老保险待遇的人员不再享受失业保险待遇，失业与就业是相对的，失业人员特指就业年龄之内的人员享有继续就业的权利，既然法律将超龄人员排除在领取失业保险之外，应当认为超龄人员不属于再就业人群，也就不属于劳动法意义上的劳动者。

4．从实践的运作来看，许多地方将超龄人员排除在劳动法意义上的劳动者之外。比如：《河南省工伤保险条例》、《海南经济特区工伤保险若干规定》、《上海市<工伤保险条例>实施办法》均将超龄人员排除在享受工伤保险待遇之外。

三．如何保护超龄人员的合法权益

如前所述，无论从劳动关系的法律定义分析，还是从劳动者的法律属性论述，超龄人员与用人单位建立的劳动用工关系均不属于劳动关系。但是，一个不容忽视的客观现实是，随着人均寿命的提高和人才的流动，超龄人员就业现象大量存在，并将持续，如何切实最大限度地保护他们的合法权益，是我们必须要解答的问题。

尽管从法理上分析，超龄人员与用人单位之间建立的劳动用工关系不属于劳动关系，但是，我们也应当正视这样一种客观现实：一方面超龄人员就业现象大量存在，他们向其他劳动者一样继续为用人单位提供有价值的劳动，并且其劳动成果归用人单位所享有，他们仍是用人单位的一员并受用人单位的约束和管理。另一方面，尚有大量的超龄人员尤其是农民工达到法定退休年龄时，还不能享受社会保险待遇。基于以上的现实情况以及劳动者退休年龄短期内不会推迟的现状，本人认为，在否认超龄人员与用人单位之间建立的劳动用工关系属于劳动关系的同时，应当有限度地适用劳动法律保护超龄人员的合法权益。具体来讲：

关于社会保险部分

【法理分析】：首先，《宪法》规定公民有劳动的权利，这一权利任何人不可剥夺。《劳动法》、《就业促进法》均未限制超龄人员就业。《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发[2005]9号）确定单位可以聘请离退休专业技术人员，要按照平等协商、报酬合理的原则，通过合同方式明确双方的权利和义务，保障双方的合法权益。因此，超龄人员就业不存在法律障碍。其次，国家关于社会保险的立法及政策均未禁止超龄人员就业时不能享受社会保险待遇。《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[1997] 26号）原则规定了职工缴费满一定年限后，可以享受基本养老保险待遇，但是，并未禁止达到法定年龄但缴费尚未达到法定年限的职工可以继续缴纳基本养老保险。《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发[1998] 44号）规定退休人员参加基本医疗保险。《工伤保险条例》未禁止超龄人员参加工伤保险。《失业保险条例》虽未禁止超龄人员参加失业保险，但是从其立法精神判断，超龄人员不应参加失业保险。

【实践操作】

1．超龄人员已经享受享受退休人员基本养老保险待遇和基本医疗待遇的。返聘时，不再缴纳基本养老保险，继续享受原退休费，并按照与聘用单位的约定领取劳动报酬。患病和非因公负伤，按照基本医疗保险的规定享受其待遇。

2．超龄人员以前没有缴纳基本养老保险或者还不具备享受基本养老保险待遇条件的、以前没有缴纳基本医疗保险或者还不具备享受退休人员的基本医疗待遇条件的。就业应当继续缴纳基本养老保险和基本医疗保险。

关于工伤保险部分

1．地方立法未将超龄人员排除在工伤保险范围之外的。超龄人员就业，应当继续缴纳工伤保险，发生因工负伤现象，依法认定为工伤，依照《工伤保险条例》的规定，享受工伤待遇。

2．地方立法将超龄人员排除在工伤保险范围之外的。发生因工负伤现象，不能申请工伤认定，但是，可以通过民事诉讼程序，比照《工伤保险条例》的规定，享受相关待遇。

关于失业保险部分

因为超龄人员不属于失业人群，因此，超龄人员就业无需缴纳失业保险，也不能享受失业保险的待遇。

关于工资待遇部分

最低工资标准是保障就业人群最基本的生活保障，超龄人员就业，其工资标准不能低于当地公布的最低工资标准。

关于工作时间部分

工作时间应以国家规定的工作时间为准，限制加班；加班行为及加班待遇，通过双方的协议予以约定。双方没有约定的，参照劳动法44条的规定执行。