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一、问题的提出 劳动关系是是用人单位与劳动者基于劳动的事实而建立的一种法律关系，是确定双方权利义务的的基础法律关系。因此，确立用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系是处理有关劳动法律事务的基础。 在形式上，我们通常以用人单位是否与劳动者之间签订劳动合同来判断双方是否存在劳动关系，但是劳动合同只是一个表面的载体，在认定劳动关系方面仅具有证据的意义，我们应当探究其本质，明确劳动关系与劳动合同之间的关系。《劳动合同法》第10条规定“建立劳动关系，应当订立劳动合同。……用人单位与劳动者在用工前签订劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。从逻辑上讲，按照上述法律规定，建立劳动关系是签订劳动合同的基础，劳动关系是因，签订劳动合同是果。是否签订劳动合同，并不影响劳动关系的建立，用人单位与劳动者建立劳动关系是基于其劳动的法律事实，并非基于劳动合同的签订。如果用人单位与一名劳动者签订了劳动合同，但双方未发生用工事实，仍不能建立劳动关系。 那么，如何判断用人单位与劳动者之间有无劳动关系？按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，如果用人单位与劳动者之具备下列特征，即可确定双方建立劳动关系：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从上述规定可以看出，确立劳动关系的一个前提条件是用人单位与劳动者的主体资格符合法律、法律规定。 按照《劳动法》、《就业促进法》等法律规定，用人单位在招聘劳动者时不得因劳动者的性别（特殊岗位除外）、民族等对劳动者进行就业歧视。因此，劳动者的主体身份具有法律探讨意义的主要包含国籍、年龄两个问题。今天，笔者将主要就劳动者的年龄问题展开探讨。 《劳动法》第15条规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”，同时按照《禁止使用童工规定》等，强制要求用人单位不得使招用未满16周岁的童工。按照这些法律规定，我们可以得出结论，在我国法律允许范围内，劳动者的最低年龄为16周岁，在此年龄以下的均不得与用人单位建立劳动关系。 但无论从国际公约还是我国《劳动法》、《劳动合同法》均未对劳动者主体的年龄上限进行法律规定。关于能够体现劳动者年龄要求的法律规定主要有这么两个：1、《劳动合同法》第44条将劳动者享受养老保险待遇作为劳动合同终止的条件之一；2、《劳动合同法实施条例》中，将这一规定进行扩大的解释，规定为“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，在目前的仲裁、诉讼实践中，仲裁员、法官往往据此认为只要劳动者的年龄达到或者超过法定退休年龄，即不再符合劳动者的主体要求，就不能再与用人单位建立劳动关系。这里正是我们要讨论的问题，即在此情况下，劳动者与用人单位之间到底能否建立劳动关系，或者是建立其他法律关系？ 二、法定退休年龄 在解决超过法定退休年龄人员能否与用人单位建立劳动关系的问题前，先需要解决一个概念问题，即“法定退休年龄”。事实上“法定退休年龄”并非法律规定，而是国务院行政法规规定，只是在日常中大家均以“法定退休年龄”称之，故在法律法规语言中也予以采纳。 目前我国确定劳动者退休年龄的法律文件只有《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号），其中规定，男女不同的年龄、岗位退休，男工人退休年龄为60周岁，女工人退休年龄为50周岁，女干部退休年龄为55周岁，在符合某些特定条件下，可以提前退休。上述两个规定于1978年获得了全国人民代表大会的“原则通过”，并未进行立法程序进行表决。因当时《立法法》尚未颁布实施，相关立法程序不完备，所以造成这两个规定始终没有上升到法律的层次，从颁布实行的机关以前规定的制定程序来看，仍属于行政法规范畴，因此，“法定退休年龄”实际并未法定。从法律效力的层面讲，《劳动法》、《劳动合同法》均属于法律，行政法规的规定只有在不抵触法律规定的前提下，才可以适用。上述关于退休的文件虽未明确抵触《劳动法》、《劳动合同法》但却以法规的形式将一部分人因年龄问题排除在“劳动者”之列。劳动权利是我国《宪法》规定的公民的基本权利之一，作为一项基本权利，对劳动权利的剥夺理应由法律来规定。但由于我国特殊的立法体制以及长久以来对退休问题的争议，所以，关于劳动者的退休年龄始终没有法律予以规定。 三、关于超过法定退休年龄劳动者劳动关系认定的规定和实践 关于超过法定退休年龄的劳动者，仍在就业或者再次就业的，其与用人单位之间建立何种法律关系，并无明确法律规定，在实践中，一般认为此时劳动者已经不具有建立劳动关系的主体身份，对双方不作为劳动关系处理，按劳务关系处理。但对于劳务关系，法律法规并无明确定义，且用人单位和自然人之间如何建立劳务关系更无规定，目前在直接法律规定层面仍是一片空白。 在涉及劳动用工的个别领域，就某些特殊问题，最高人民法院进行了一些解释和答复，算是为超过法定退休年龄人员的劳动关系认定问题打开发一扇窗。 最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复（2007年7月5日[2007]行他字第6号）中，对于已经享受养老保险待遇人员在受聘工作期间受伤是否适用《工伤保险条例》时，答复“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）中，对于进城务工的超过法定退休年龄的农民工在工作中受伤的，是否适用《工伤保险条例》时，答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。” 众所周知，《工伤保险条例》是调整劳动者、用人单位、工伤保险经办机构之间工伤保险关系的法规，通常认为他只能适用于与用人单位建立劳动关系的劳动者与用人单位、工伤保险经办机构之间，而且在我国，用人单位为劳动者缴纳社会保险费的基本前提就是两者建立劳动关系，因此用人单位为劳动者缴纳工伤保险费、支付工伤待遇的前提也被认为是要存在劳动关系。最高法院的上述两个答复，实际上在一定程度上认可了超过法定退休年龄劳动者可以与用人单位建立劳动关系，但这两个答复意见仅适用于工伤认定领域，对于其他领域尚没有延伸。在实际操作过程中，对于已经享受养老保险待遇的人员，因其后来工作的单位无法为其缴纳工伤保险费，因此仍难以认定工伤；而对于后一种情况，劳动行政部门为了减轻其责任，往往会要求劳动者先行进行仲裁、诉讼，要求认定其与用人单位之间的劳动关系，之后，劳动行政部门才会据此认定工伤。 整体来讲，在实际的劳动仲裁、诉讼过程中，对于超过法定退休年龄的人员的争议是否作为劳动争议处理，对其关系是否按劳动关系处理，有较大的不同。一般来说，对于此类劳动者提起仲裁申请，一些劳动仲裁机构（如成都市劳动争议仲裁委员会）在受理案件时，一旦发现劳动者已经超过法定退休年龄，就对相关案件以主体不适格，不予受理。但在诉讼过程中，法院做法亦会有所差别。以工伤为例，如果超过法定退休年龄的农民工以要求认定劳动关系为由提起诉讼的，人民法院则会予以受理处理。但如果受伤人员以人身损害赔偿案由立案，要求按雇员伤害进行处理的，人民法院亦会予以立案处理。 这样的现状反映出一个问题，就是无论从法律规定层面还是仲裁、司法实践领域，对于超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系仍无统一认识。造成这一问题除了法律层面的原因，还存在诸多如社会保障、就业权利等各方面的原因。 从法律的层面来看，超过法定退休年龄人员能否与用人单位建立劳动关系，需要解决两个问题：第一，劳动者因达到法定退休年龄而造成劳动合同终止，其之后能否再次与用人单位建立劳动关系。前面我们已经讨论过，劳动关系和劳动合同是两个不同的问题，并且，劳动合同或者劳动关系终止后，是否可以再次建立，法律并未进行禁止性规定。实践中，对于未达到法定退休年龄的劳动者，其与一个用人单位劳动合同终止后，仍可以与该用人单位或者其他用人单位建立劳动关系，从逻辑上讲，这一规定可以延伸至未有禁止性规定的超过法定退休年龄的劳动者。第二，劳动者的年龄是否有上限。纵观我国《劳动法》及相关法律规定，任何法律法规均未明确设定劳动者的年龄上限，而仅设置了“法定退休年龄”这一概念；也没有任何法律法规规定达到法定退休年龄就丧失作为法律上的劳动者的身份，退休不能等同于丧失劳动权利，即“劳动者”的身份是可以一直延续的，形成这一概念并非基于年龄，而基于劳动。 综上所述，笔者认为，在法律没有禁止的情况下，超过法定退休年龄的劳动者亦可以与用人单位建立劳动关系。但因无明确法律规定，这一观点目前还停留在理论探讨的范围，未能进入立法、司法实践。 四、应尽快就达到法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系的问题做出法律规定。 近年来，随着进城务工的农民工数量的急剧增加以及人口老龄化问题的不断严重，越来越多的超过法定退休年龄的人员再次或者继续就业，已经形成一个庞大的群体，而在法律规定层面，对这一问题始终没有明确，给这些人的权利保障带来极大的影响。特别突出的问题是这些人的社会保障问题，在现有框架下，大部分人员无法通过劳动保障部门或者仲裁去解决其社会保障问题，这些人员的劳动实际上是在没有社会保障的情况下进行的，一旦出现受伤、医疗或者终止就业的情况，他们的社会保障将成为巨大的难以解决的问题，给劳动者和社会都造成极大的困扰，甚至于难以寻求法律帮助。 当出现一种权利诉求，而这种权利诉求难以通过现有的法律体系予以解决时，就引出一个立法的要求，即要求立法者尽快对此予以立法，对权利进行明确，对保障救济途径进行规范。目前，社会上正在积极讨论有关延迟法定退休年龄的问题，笔者认为，在研究退休年龄问题时，对于超过法定退休年龄人员的劳动关系建立、就业保障等方面应当进行全面通盘的考虑，制定相应的法律规定。 |
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