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近日，劳动法律实务界的大号“劳动法库”对山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第526号民事判决书进行了编辑，推送了一篇《76岁高龄仍可建立劳动关系》的文章，当然，我也认为法院判决认定徐某与恒基建材公司存在劳动关系是有法律依据的，至于有小伙伴说把本应由国家承担的社会责任推给企业的问题是法院判决之外的因素，还有企业以后还敢不敢聘用超过退休年龄的劳动者也不会被一个判决所左右。说实话，如果你去跟企业主说这块有风险，你不要这样做，他一定是漫不经心的，为什么呢？企业家看重的是风险中蕴含的机会和利润，没有风险哪有利润。这就是企业主与律师的思维的却别。所以作为律师不应该“专业”的像个呆子，要学会把握企业主的需求。既然企业主决定追求这其中的利润，你要做的就是控制这个过程中的风险，将风险控制到最低，这也就是律师的价值所在。 也就是说敢不敢聘用超过退休年龄的工作人员根本不会成为问题，在我们莒县，像案件中徐XX这样的高龄劳动者是不鲜见的。那么接下来就是怎么控制风险的问题，这就要看企业主想以多大的成本来控制风险。1如果企业主愿意出一部分金钱作为风险控制的成本，那么在劳动保障部门不允许为劳动者购买工伤保险的时候（当然有小伙伴会说，最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例的问题的答复，【2007】行他字第6号，载明的内容来看似乎超过退休年龄的老职员也是可以缴纳社会保险的。需要释明的是，这个答复是最高院行政庭给重庆高院的答复，对于全国范围内没有强制力，另外，能不能为超龄人员缴纳工伤保险区域性差异很大，百度一下就可以知道，全国各地许多社保部门在出台文件遏制为超龄人员缴纳工伤保险）律师可以建议企业主购买雇主责任险，这样既能转嫁企业承担的责任的风险，又能保障劳动者的利益。这就是在劳资利益上寻找一个平衡点。这也是最对得起良心的一个方案。2企业主不愿意支付金钱作为风险控制的成本，有没有方案可以规避风险呢？有的，以徐xx与恒基公司一案为例，其实恒基公司是可以与徐xx签订一个承揽协议将看门的活交由徐xx来完成，协议中约定公司在院内划出一块地让徐xx耕种另外支付承揽报酬XX元，然后加入最重要的一句话，在徐XX履行合同义务过程中，可以由家属代为履行。在法律实践中，这种情况是可能不被认定为劳动关系的。 那么徐xx与恒基公司之间的劳动关系被司法机关认定后，是不是真的能顺利的落实工伤待遇呢？从判决书中可以看出，司法机关也认为为超龄人员缴纳工伤保险存在技术性、操作性的问题，那么也就是说在当地可能真的存在有关部门认为超龄人员是不允许缴纳工伤保险的的问题。那么问题来了，这种情况下，用人单位是不是需要承担工伤待遇赔偿责任？用人单位可能的抗辩理由可能是这样的：根据工伤保险条例的规定，只有用人单位应当为劳动者缴纳工伤保险而用人单位未缴纳时，未缴纳期间发生工伤，用人单位才按照条例核定的项目来支付工伤保险待遇，而本案中，按照目前国家相关机关的规定，单位并不应当为超过退休年龄的劳动者缴纳工伤保险（有关部门不让缴纳的证据，如曾经去缴纳被拒绝的证据，或者当地社会保障部门出台的过文件，），所以用人单位无义务承担本应由工伤保险基金支付的项目。当然这个假设也是在当地有关部门是不允许为超龄人员缴纳工伤保险为前提，如果当地有关部门允许缴纳，而用人单位不缴纳的话，这个抗辩也就没有事实前提了。虽然提出抗辩，但是最终会是什么结果，我也不知道。但是有机会为什么不试一下呢？这也就是我在从事法律职业之后最喜欢讲的故事是《小马过河》的原因，水深不深，下水试试就知道了。 以上这些是我躺在被窝里看到这篇文章后胡思乱想的内容整理的结果，并不保证观点是完美无瑕或者说是正确，只是告诉自己生命不息，思考不止，法律人，其实就是做一名给人希望的法律人。 工作流程标准化，服务成果可视化，法律视野前瞻化，知识更新常态化。 以法律营造希望，用思维创造价值，致力于做一名给当事人带来希望的职业法律人。-----------非著名律师 |
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