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国有企业改制后其管理人员的主体身份界定
作者： 胡军妹 发布时间： 2004-08-03 14:01:21
【内容提要】：在司法实践中，对国有独资公司、国有控股、参股公司内的管理人员的主体身份的认定存在一定的难点和误区。在本文中，笔者试图从公司法理论出发，对这些人员所在公司的性质、职务的来源以及从事工作的性质等各个方面具体分析，来界定其主体身份。
【关 键 词】：国有企业 管理人员 身份
近年来，大量的国有企业依照现代企业制度的要求改制成国有独资公司、国有控股、参股公司。对于这些公司内的管理人员是否属于“国家工作人员”，司法实践中有很多不同意见。笔者认为：对于这些人员的身份不应“一刀切”，而应按照刑法93条的规定，从其所在公司的性质、职务的来源以及从事工作的性质等各个方面具体分析，分别确定其是否属于国家工作人员。 一、认定“国有”的标准 对国有控股、参股公司的性质如何界定，司法实践中存在很大的分歧。有人认为只要国家控股就可以认定为国有，也有人认为只有在国家股达到50%以上既国家绝对控股的情况下才能认定为国有，还有人认为只有100%的纯国有企业才是国有。 对国有控股与参股公司的性质认定之所以产生如此大的分歧，其原因在于刑法的规定与市场经济发展的脱节。传统企业分类，主要以所有制即生产资料属公有还是私有作为标准，分为国有企业、集体企业、私营企业、个体企业以及中外合作、中外合资、外商独资等。但随着《公司法》的颁布实施、现代企业制度的逐步建立，大量由不同性质的企业出资组建的公司不断成立。公司是以股东投资行为为基础而设立的，大多是由多家企业、个人投资而成的，是各种性质资本的集结。公司制的出现和发展打破了传统“国有”“私有”的观念。对公司的性质，我们不能再用传统的所有制的分类标准将其区分为“国有、私有”，而应以企业组织形式为分类标准。这个观念在实践中最直接的表现就是工商登记中对企业的性质是以“股份制、有限责任”等企业组织形式来划分，而不是以“国有、私有”来划分。而我国《刑法》对于国家工作人员的认定依据依然是计划经济体制下的“国有、私有”的概念，这样的表达一方面不符合现代企业制度有关股权的论述；另一方面也造成了在实践中对国有、非国有认定上难度与分歧。 在《刑法》没有改变的前提下，我们只能依据资本的来源来认定国有公司还是非国有公司。笔者认为只有公司的资本全部属于国有资本才能认定为国有公司。因为公司作为企业法人，是公司资产的唯一所有权人，股东作为投资者除享有股权之外，对公司的资产不享有独立的所有权。在一个公司内，某种性质的资本占主导地位，并不意味着其他资本的性质可以随之变化，公司的性质可以随之变化。这个观点在《公司法》中也得到了体现。按照《公司法》的有关规定，国有公司应是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资或国家授权部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2个或50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。２００１年５月２６日最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”，从而以司法解释的方法进一步明确了：只有在企业资本全部属于国有资本的情况下，才能认定为国有公司，国有控股公司是非国有公司，对于国有控股企业的职务犯罪，一般应当按一般的公司、企业类职务犯罪论处。 二、“委派”的涵义 “委派”，从字面上比较容易理解，就是委任、派遣，即派人担任职务。但在现实中，特别是在国有资本与其他资本共存的混合制公司内，因为各种管理人员产生方式多种多样，使在办案中对某一人员是否属于“委派”有很多不同的标准， 有人以其享受的工资待遇来确定是否是“委派”，如享受的是派出单位的工资待遇，那就是属派出单位“委派”，如享受的是本单位的工资待遇，就不属于“委派”。还有人以该人员由谁管理来认定是否属于“委派”，由派出单位管理的属于“委派”，由本单位管理的不属于“委派”。笔者认为：工资待遇、由谁管理只是是否委派的间接表现，而不是实质体现，认定是否“委派”关键在于其职务产生的方式，即其权力的来源。那在国有独资公司、国有控股、参股公司内哪种职务产生方式属“委派”？ 按照《企业国有资产监督管理暂行条例》以及《公司法》的规定，在国有独资公司、国有控股、参股公司内管理人员的产生一般有以下三种方式：1、国有资产监督管理部门代表国家直接任免；2、国有资产监督管理部门代表国家提出建议人选，经董事会同意后聘任（这种聘任方式一般存在于国有控股公司中）；3、董事会聘任。对于第一、三种任免方式，不存在大的分歧，一般都认为第一种是“委派”，第三种不是“委派”。但对第二种方式是否属于“委派”存在不同的意见。有人认为不是“委派”，因为国有资产管理监督机构仅仅是“提名”，真正聘任的是董事会。有人认为属于“委派”，因为在国有控股公司内，国家股占控股地位，在董事会中国有股董事也占控制地位，国有资产管理部门提出的人选一般都会通过，经董事会同意只是走走形式而已。笔者同意第一种意见。 在国家控股公司内，为充分保障国有资产出资人的合法权益，《企业国有资产监督管理暂行条例》给予了国有资产管理监督部门建议权，可以“提出总经理”人选建议，通过国有股股东推选的董事提交董事会讨论；提出副总经理和总会计师人选建议，供总经理参考。国有资产管理监督部门对总经理、副总经理、总会计师等的提名仅仅是一种建议权，而不是决定权。那么，为什么赋予国有资产管理监督部门的是建议权而不是决定权？解决这一问题要从公司的基本特征来分析。公司制的关键是建立和完善公司法人治理结构。什么是真正的公司法人治理结构？用一句话概括，就是十六届三中全会所提出的“形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制”。由股东组成的股东会（或股东大会）是公司的权力机构，行使资本所有权，其中包括决定董事会和监事会成员。由多名董事组成的董事会是公司的决策机构，行使法人财产权，其中包括选择经营管理者。由多名监事组成的监事会是公司的监督机构，行使监督权。总经理是公司的最高经营管理者，行使经营管理权，其中包括对除副总经理和财务负责人以外的负责管理人员的用人权。股东会、董事会、监事会和总经理各自都有独立的权利，相互制衡，不能越权。这是现代企业制度的核心。《企业国有资产监督管理暂行条例》规定的股东对除董事之外的其他管理人员可以提名而无决定权，这是现代企业制度的要求，而绝不仅仅是形式。 三、“从事公务”的范围 现在有很多人将国有独资公司、国有控股、参股公司内所有的管理事务都认定为“公务”，认为只要是含有国有资本的公司企业内的管理事务在实现国有资产的保值增值，就是国家事务。这样的认识在计划经济时代是有一定的基础与根据的。在计划经济时代，政企合一，政府的国有资产管理者职能与企业的国有资产经营者职能混淆，企业不仅是国家所有而且是国家经营。企业生产由国家下达指令性计划，原材料由国家统一供应，产品由国家包销，人员由国家统一安排，工资由国家统一规定，财政由国家统支统收。企业是国家计划经济中的一个环节。在这种体制下，企业既是经济组织，又是行政组织。工厂是国家的“车间”，不具有独立的经济地位和利益，工厂的利益是与国家的利益直接合而为一，认为企业的事务就是国家的事务，当然具有国家公务的性质。 但是现代企业制度的建立改变“国有企业事务就是国家事务”的观念。现代企业制度的基本特征是“产权清晰，权责明确、政企分开、管理科学”。政企分开，即政府的社会公共管理职能与企业的生产经营职能相互分离，政府不得直接干预企业的生产经营。按照“政企分开“的要求，企业是一个独立的市场主体与经济单位，其利益虽然与国家的利益具有密切的关系，但这种关系已经不再具有直接的性质，企业的利益不再直接是国家的利益，企业有了自己的利益和职责职权；企业的事务也不再直接是国家的事务，只要不违反国家规定，国家不能直接干预企业的事务。所以，在企业内的管理人员，代表的是企业，不是国家，其从事的是企业管理事务而不是“公务”。 “企业事务不等于国家事务”是不是说在国有独资公司、国有控股、参股公司内就没有“公务”了？如果存在“公务”，又有哪些管理事务可以认定为“公务”呢？解决这一问题要从“公务”的基本特征来分析。 “公务”，即国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理；二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，它是一种国家管理性质的行为，而不是代表某个人、某个集体、团体的行为。换句话说，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权利的派生权力的一种体现。按照政企分开的要求，在国有独资公司、国有控股、参股公司内，实行所有权与经营权分离，公司作为法人，在股东投资入股并在政府有关部门注册登记后，便对自己的资产拥有合法的财产权，投资者只就其投入公司的出资拥有股东权。股东大会是公司最高的权力机构，拥有公司的最终控制权，通过股东大会，公司的股东可以参与公司的决策过程。董事会是公司股东大会的常设机构，由于公司股东众多，不可能通过定期召开股东大会来直接管理经营企业，因此就有必要由董事会受全体股东的委托，来代表全体股东发展和保护股东的投资，使股东的投资保值和增值。在国有独资公司、国有控股、参股公司内，国家的权利只是限于出资人的权利，也就是股东权，国家只能行使国有资产出资人的权利与职能，而不能干预企业的经营权，公务的范围也就只能限定在国家作为出资人通过参加股东大会与董事会对公司进行管理与监督。 四、结论 在明确了以上几个概念的情况下，对于国企改制后的管理人员我们可以得出这样的结论： 1、国有股股东代表与国有股推选的董事应认定为国家工作人员。 根据《企业国有资产监督管理暂行条例》以及《公司法》的有关规定，国有资产监督管理机构是国有资产出资人代表，代表国家行使国有股的股东权。而国有资产监督管理机构又是通过派出股东代表、董事，参加所出资的国有控股、参股公司的股东会、董事会，按照出资份额行使表决权，参与决定所出资的国有控股、参股的企业的重大事项、对公司活动进行监督管理，行使其作为出资人的权利。股东代表与董事行使职权、决定重大事项时，反映与代表国有资产监督管理机构的意志与利益，对国有资产监督管理机构负责，接受国有资产监督管理机构的监督。所以国有股股东代表与国有股推选的董事是属于受国有资产管理监督部门的“任命”或“委派”，代表国家行使出资人权利，行使的国家权力，从事的是国家公务，其身份应是国家工作人员。 2、其他的管理人员不认定为国家工作人员。 在国有独资公司与国有控股公司内，国有资产监督管理机构提出总经理、副总经理、总会计师人选建议，经董事会讨论通过后予以聘任。在国有参股公司内，董事会聘任经理；公司副经理、财务负责人由董事会根据经理提名，进行聘任。这些管理人员，一是由公司董事会或经理聘任的，不属于由国有资产管理部门“任命”或“委派”；二是这些人员对董事会或经理负责，执行的董事会或经理的有关决议，代表的是公司法人的意志与利益，从事的是企业管理事务，不是“公务”。所以不应认定为国家工作人员。 3、对于监事会成员，由于其产生分为股东代表推荐与职工代表推荐两类，按照上述理由可以认定国有股股东代表推荐的监事为国家工作人员，其他股东代表推荐的监事和职工代表推荐的监事不是国家工作人员。 有人提出这样的规定会放纵犯罪，不利于保护国有资产。笔者认为：这样的界定不会造成对犯罪的放纵。将国有股东董事之外的管理人员排斥在国家工作人员范畴之外，并不意味着对其行为不予处理，而是将其作为独立的一般犯罪，不再作为渎职性犯罪，以还该类犯罪的本来性质。在我国刑法中已经规定了职务侵占罪、商业受贿等犯罪的情况下，将改制后的国企其他管理人员不纳入国家工作人员的范畴并不会导致一些值得用刑罚加以惩罚的行为因法无明文而不能处罚的情况。今年人大对宪法中非公经济部分进行了重大修改，最高人民法院与最高人民检察院在工作报告中也都不约而同地提出了要“平等地保护市场主体”，这些都表明：平等保护不同所有制下的财产是市场经济的必然要求，赋予国有资本与其他资本、国有企业与其他企业同等的刑法地位也将是必然的趋势。 |
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