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这篇文章也是此前已在本专栏发表但因系统故障被删除了的，现在补上。 我们此前参与一个国有参股公司的增资事务，我们为该国有参股公司起草完毕增资协议后，作为该国有参股公司股东之一的某国企表示本次增资必须要在指定产权交易所内进行交易，该国有参股公司在本次增资事务中的经办人为此感到很为难，因进场交易将导致增资事务变得极其繁琐，为此向我们寻求帮助。 前述国有参股公司以及其国企股东均为在成都市注册的企业，所以该国企股东相关人员直接抛出了四川省的两个规定，一个是《四川省企业国有产权转让管理暂行办法》（2005），一个是《四川省企业国有产权转让管理暂行办法实施细则》（2006）。 《四川省企业国有产权转让管理暂行办法》第五十三条规定：“国有企业增资扩股参照本办法执行。”《四川省企业国有产权转让管理暂行办法实施细则》第二条规定：“《转让办法》第三条所称的有偿转让行为，包括：（一）企业以重组、联合、兼并等形式进行改制中涉及的产权转让行为；（二）企业通过增资扩股导致国有股权持股比例减少的行为；（三）企业整体或部分转让有形或无形资产的行为；（四）招商引资涉及的企业国有产权转让行为；（五）国有资产监督管理机构认定的其他行为。” 四川省的上述规定可谓“大包大揽”，在对“国有企业”无一定论的前提下，本着谨慎办事的态度，我们认为按照上述规定，至少四川省范围内，国有参股公司增资也要进场交易的，但是，真的是这样吗？按照我们的专业经验，我们认为不是这样的，毕竟之前已经办理了多次国有参股公司的增资事务，都没有进场交易！你说一个民营资本占主导的国有参股公司，增资还要进行繁琐的进场交易，不是折腾吗？ 还是本着谨慎办事的态度，我们要找依据支持我们的观点，法律检索给了我们明确的答案，首先是《企业国有资产法》（2009），该部法律第五十四条规定：“……除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行……”，这条规定提示国家可能存在例外规定情形，不是所有国有资产转让都必须进场交易的。然后我们就检索到了《企业国有资产交易监督管理办法》（2016），这一规定就如雪中送碳般呈现在了我们眼前。 《企业国有资产交易监督管理办法》第三条规定：“本办法所称企业国有资产交易行为包括：“……（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外……” 《企业国有资产交易监督管理办法》第四条规定：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。” 上述两条规定可以得出一个结论，不控股也不实际控股的国有参股公司增资都不属于企业国有资产交易行为，故不需要遵循进场交易的限制，这是从适用范围角度支持了我们的观点，若不引用该依据则还可以直接看以下规定。 《企业国有资产交易监督管理办法》第四十五条规定：“以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。” 《企业国有资产交易监督管理办法》第四十六条规定：“以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：（一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；（二）企业债权转为股权；（三）企业原股东增资。” 根据上述规定，国有及国有控股企业、国有实际控制企业增资不是必须进场交易，据此，国有参股公司增资当然更不是必须进场交易的，甚至不属于国有资产交易行为。更新的部门规章《企业国有资产交易监督管理办法》与更老的地方规范性文件《四川省企业国有产权转让管理暂行办法》相对比，无论从规范的指向性、时效性、适用范围以及效力位阶来看，《企业国有资产交易监督管理办法》作为支持我们观点的依据是没有问题的。最后，我们肯定地答复该国有参股公司，本次增资不是必须要进场交易的，若本着谨慎的态度（或者说非得要把本次增资当做国有资产交易行为也或者说担心四川省的地方规定限制），那么以战略合作伙伴或利益共同体需要为由排除进场交易也是一个不错的选择。 |
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