以股权转让的形式非法转让、倒卖土地使用权探析
分类：
富豪 | 时间：2010-12-13 09:45 | 发布人：深圳金威 | 来源：21CN
随着城市房地产市场的进一步规范，通过股权转让方式掩盖土地使用权买卖的案件正呈增长趋势，可以说目前以“股权转让”的名义倒卖土地已经成为房地产业公开的秘密。难怪房地产大亨潘石屹宣称：有的房地产商只倒土地不盖房？最近曾任南京市江浦县常务副县长刘某以“非法倒卖土地使用权罪”被南京市下关区人民法院依法判处有期徒刑个月；今年日江苏省常州市陆阿生因转让房地产公司股权被依“非法倒卖土地使用权罪”审查起诉，安徽蚌埠市也对“非法倒卖土地使用权”案进行了判决，非法倒卖土地使用权罪与目前盛行的房地产企业通过“股权转让”获得土地是缘何联系在一起？使“股权转让”背负了不应有的坏名声。同时此种以收购公司股权为名行非法转让土地之实也引起了政府及有关部门的高度关注在今年的日海南省国土部门开全国之先河，出台了《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》以下简称《通知》。其中第五条明确表示要“完善土地二级市场管理防范恶意炒卖土地行为。”而该条中最引人注目的是“严禁以股权转让为名变相违规转让土地使用权。”全国的学术界也为此进行了热烈的研讨，针对此种现象，笔者进行了探讨。
大家知道：股权转让是属于《公司法》、《合同法》、《证券法》调整的范畴，是对公司股份所有权的转让受让人取得的也只能是法人资产的应有份额这种份额不是把法人资产划分为若干份每个股东各享有一个所有权（使用权）而是对法人资产按照各自的份额享有权利和承担义务这种权利和义务不是限于法人资产的某一部分上而是及于全部。因此我们要清楚地知道其所处的是应然状态而非实然状态。只有当法人分立或清算终结后股权份额才可能被显化为实际的资产。如果实际的资产中存在土地的话才涉及土地的转让其法人的土地资产才会向另外的法人或自然人转移。所以股权转让要想实现土地使用权转让的目的要经历很漫长的路程。没有土地权属的官方认证土地都不可能成功的进行交易。而土地使用权的转让是属于《土地法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法实施条例》等法律的调整范畴，所谓土地使用权转让，是指土地使用权人将其拥有的土地使用权再移转给他人的行为。显然，这是一种特定实体资产支配权的转让，与股权转让有本质的不同。
一是构成要件不同。在土地使用权转让中，转让的标的是土地使用权，转让的主体是土地使用权人，因此构成土地使用权转让行为应具备两个条件：一是土地使用权发生了转移，是在原来合法使用基础上的再次转移；二是土地使用权转移行为存在于两个民事主体----土地使用权人之间，即转让方、受让方必须在同一时点同时存在。在这种方式下，转让双方直接以合同方式约定土地使用权买断性转移的权利和义务，转移后转让方不再享有土地使用权。
有限责任公司的股权转让分为股东之间的转让和向股东以外的人转让。在股权转让中，转让标的是股东登记依法所享有的公司股份，股东权利和股东责任，而不仅仅是公司出资人的出资额，更不是他曾拥有的包括土地使用权在内的公司某项现实财产。股权转让主体之间的关系表现为公司股东之间和股东与其他第三人之间的关系。因此，构成股权转让行为应具备两个条件：一是公司股权发生了转移，在股权转移中股东构成发生变动二是股权转移行为发生在一个民事主体即公司法人内部。就土地使用权而言，公司依法取得土地使用权后，土地使用权作为法人财产时已表现为货币化或股份化的形式，是公司法人财产的一部分。股东依法转让股权时，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变，不属于土地使用权转让的范畴。
二是由不同的法律所调整。土地使用权转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法实施条例》等一系列与土地使用权转让有关的法律法规所调整。这些法律法规明确规定了土地使用权转让的概念、转让方式及转让条件。而股权转让则适用《公司法》、《合同法》、《证券法》等一系列有关法规所调整。
三是转让条件不同。出让土地使用权应严格根据《城市房地产管理法》的规定执行，该法第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”因此，对于土地使用权转让而言，有三项限制条件：⑴已支付全部土地出让金；⑵取得土地使用权证；⑶开发已完成一定的工作量。而公司股权转让则没有具体规定。
四是登记部门不同。土地使用权发生转让的，双方当事人应依法申请办理变更土地登记。有限责任公司股权发生转让的，无需办理变更土地登记。
五是发生税费不同。土地使用权转让时，发生的税费有营业税、土地增值税、所得税、印花税、契税等税费。股权转让时，从税收上看，现阶段则主要涉及企业所得税或个人所得税等。
当前，以股权转让实施房地产开发的现象十分普遍，也的确存在着开发商恶意串通，规避法律、牟取非法利益的问题。但我们不能因为个案否定市场化方向，更要分清那些是合法行为，哪些是违法行为。这就要加强对土地使用权转让和股权转让的研究，完善土地市场交易规则，完善相关税收政策，进一步规范国有土地使用权的转让活动，如此，才能真正优化配置土地资源，提高土地利用效率
根据《公司法》、《证券法》的规定：股东持有的股份可以依法转让，但土地使用权的转让，国家法律则有限制，也就是说是在满足一定条件的情况下才能转让。由于目前国家法律没有对以股权转让的形式非法转让、倒卖土地使用权罪有明文规定，在一种不规范的市场经济操作层面上，许多小的房地产都是凭着“灰色关系”拿到土地，在没有实际开发的情况下，寻找下家，将房地产公司整体转让给下家，从中赚取巨额利润，美其名曰：公司股权转让，实际上都是为逃避公安机关的打击，打着股权转让之幌子，行土地买卖之实，“曲线”拿地，分析原因如下：
一是：股权转让简单易行，手续方便简单。按照《公司法》、《证券法》只要买卖双方签订《股权转让协议书》就可以到工商、税务部门办理变更手续。
二是：土地使用权转让受到诸多条件的限制。由于土地在我国人口众多，是一种稀缺的资源，国家法律对此的限制非常严格，必须在满足法律的规定条件才能转让，且办理的手续繁多，时间漫长。
三是：股权转让和土地使用权的转让分属不同的部门管辖，容易在部门之间信息交流较少的情况下，可以变相操作，在土地部门转让不通的情况下，转战到工商部门，变“买卖土地”为“买卖公司”，行股权买卖之名达土地买卖之实，“曲线”把手中的土地变现，赚取巨额利润。
应该说目前从国家层面上还没有针对行股权买卖之名达土地买卖之实的行为有专门的法律界定，学术界对此也有争论，可以说分为两派，一派认为以股权转让的形式买卖土地是合法的，一派认为是非法的，两派之间的观点大相径庭，各说各的理，争论不休。不过笔者认为还是应该形成合力打击不法的以股权转让为名行买卖土地之实的违法犯罪行为。
一是：我国实行的是社会主义市场经济体制，市场经济遵循的是公开、公平、公正的市场交易准则，我们要严厉打击那些不法分子的，以维护市场的正常秩序。
二是：目前我国的房地产市场确实存在严重的“泡沫”现象，房价虚高不下，广大群众还是买不起房子，连安居都没有，怎么能乐业呢？只有严厉打击这种钻法律的漏洞，从事投机的行为，才能稳定房价，以维护社会的公平正义，促进社会的和谐。
三是：虽然土地使用权的转让只有在满足法律规定的条件下才可以转让，但因为我国人口众多，土地资源供给严重不足，我们不能把土地资源当做一般的商品对待，必须实行最严格的土地交易制度，严厉打击土地方面的违法犯罪活动，透过现象看本质，不能被不法分子的表象所迷惑，遵循“实质重于形式”的原则依法办案，抽丝剥茧，把那些纯粹通过股权转让的形式买卖土地的行为纳入打击范围，才能维护最广大人民群众的最根本利益。
打防对策：
一是完善法律的规章制度。堵塞法律的漏洞，注意各部门法之间的衔接。《刑法》第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪规定的追诉标准是采取列举形式，由于经济交易形式千变万化，一部法律不可能全部列举完所有经济交易形式，容易产生漏洞，被不法分子所投机，笔者认为应该尽快完善法律，堵塞漏洞。尽管在今年的日海南省国土部门出台了规定 “严禁以股权转让为名变相违规转让土地使用权。”但要上身为国家层面的法律还有一个过程，希望立法部门尽快出台相关的规定。把目前学术界的争论变为实实在在的法律规定。以土地使用权为主要要素的股权转让的性质、程序、特别是应征收的税费在法律上作出明确规定避免工商、国土、税务、建设、公安等有关部门因对法律的理解不同而采取不同的处理办法使“炒地者”无机可乘相关部门也要加强协作从税收、公司变更登记、土地市场监管等环节严格执法形成执法整体合力消除“炒地者”的获利空间。
二是：国土、工商、公安、建设、规划、招投标中心等部门联动起来，构建共同责任机制建立制止违法犯罪行为联席会议、联动执法和联合办案制度要建立建设项目用地审批信息库及土地市场监管系统对建设用地使用情况实行实时监控。加大土地出让后的开发利用监管力度促使企业尽快开发建设减少“炒地”的源头密切关注那些在一级市场拿地后频繁发生股权变化的企业减少“炒地”企业再次参与机会把那些企图先拿地，再转手倒卖的不法分子拒之门外，让那些真正有实力，信誉好的房地产开发企业拿到地，拿好地，促进优质企业的健康发展。
三是：加强房地产企业的行业自律，加强行业监管，完善行业内部的规章制度，建立“黑名单制度”对那些只拿地，不开发的房地产企业吊销其房地产开发资质，逐出房地产市常
四是：实行房地产企业股权转让公告、备案、登记、许可制度。对那些拿到地的房地产企业股权转让的，应当先向土地、工商、建设、规划、公安等部门预先备案、登记、许可。加大信息公开力度把土地使用权出让、转让的有关信息和法律政策能公开的全部向社会公开使非法转让、倒卖土地使用权的行为无处藏身。
五是：实行强制回购制度。按照土地部门的法律规定，房地产企业拿地后两年内，不开法的，土地收归国有，没收土地出让金；但对那些拿到土地就准备出让的，可以实行强制回购制度，把该房地产企业所拿到土地强制按原价回购，同时扣除相关费用。实行这种制度客观上也能有效预防、规避目前争论的以股权转让的形式非法转让、倒卖土地使用权到底违不违法问题，因为实行此制度，在房地产企业股权转让前就已经把公司的土地单独剥离出来，即使股权再转让，也不包括土地了，更不存在土地使用权的非法转让、倒卖问题了。
