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律师代理民事诉讼的业务技能 2008-5-31 22:15:05 二、律师质证的技巧与方法 1、证据理念律师代理民事诉讼的业务技能 -------谈案、签约与收费 1、引言 （1） 委托代理协议的签订是实现律师价值的条件； （2） 谈案是达成委托代理协议的关键环节； （3） 收费标准与方式是律师服务的价值体现； （4） 学习与掌握谈案方法对律师执业具有重要意义。 2、律师谈案能力综述 （1）准确把握委托人的心理特点和诉求的能力； （2）恰当表述案件争议焦点及难点的意见能力； （3）促使委托人相信律师具有帮助办好案件实现其诉讼请求的能力，而达到顺利签订委托代理合同的目的。 3、谈案失败与退费的五种情形： （1） 洽商的案子没有谈成； （2） 谈成的案子被退案； （3） 办完的案子费用无法收回； （4） 办完的案子遭到投诉，费用被退回； （5） 其他情形 4、谈案失败的原因分析 （1） 应该谈成的案子未谈成，主要表现为承办律师经验不足和能力不足。 （2） 谈成的案子被退案，一是委托人原因；二是案子被其他律师争夺，反映承办律师未获取委托人充分的信任；三是不正当竞争所至。 （3） 费用无法收回反映律师防范风险措施不利，委托代理条款约定有误，应作调整或重新设计。 （4） 被投诉而退款的现象多数属代理协议存在缺陷，律师工作存在疏漏。 （5） 其他问题，如发生利益冲突等。 说明：谈案失败应从两个层面分析：一是应该谈成的案子没有谈成；二是虽然谈成，但结果均不理想，都应视为谈案失败。原因都是谈案时存在缺陷所致。 5、律师与当事人谈案的八项技能 （1）静听——听委托人对事实的陈述和诉求的理由；不良倾听的具体表现或案例。 （2）审阅——阅读与审查委托人提供的证据材料；不良审阅的具体表现或案例。 （3）敏思——对委托人的陈述及相关证据材料进行归纳总结，加工整理，并迅速形成思路、观点、意见、办法与对策。不良表现或案例。 （4）善问——不明的事实要问清，关键问题要问明。常见的错误。 （5）重记——一是重视记录，即谈案笔录，包括：委托人身份，案件性质，法律关系，诉讼请求，案件发生时间，地点，相关人员，事由，结果及存在问题，等等最好让委托人签字认可。二是主要问题的记录。易犯的错误。 （6）慎答——对委托人提问要慎重回答，切忌含含糊糊或夸大其词，虚假承诺，更不要无知妄说；要求恰当、准确、有理有节。易犯的错误。 （7）明示——对案件的性质，难点要明示，存在问题要明示；收费标准、办法及方式要明示。易犯的错误。 （8）担保——对以风险代理方式签订委托协议的一定要有委托人对付费的担保条款或律师执行回款直接扣收的约定条款。易犯的错误与不良表现。 说明： 前三种方法一是表现为律师对委托人的尊重，要求认真听，详细看；二是迅速反映，敏捷思考，针对案件性质、法律关系、适用法律体系、以及难点，重点问题的准确、恰当把握。 通过向委托人提问，进一步核对事实，查验证据；对案件可行性有初步的评估，并对收费方式与标准有所预算。 回答委托人的问题，即不能全盘托出，又不能含糊其辞让委托人看到你有承办此案的能力和信心，可以抓一个或两个问题阐明观点，说到要害，让委托人对你的能力有充分的认可。 6、律师的收费策略 （1）明确代理权限 目前律师代理诉讼业务中对承办案件的权限，范围及具体事项存在笼统、含糊而缺少具体细化的条款设计。这是造成律师与委托人发生争议的原因，属谈案失败的主要因素。是否享有特别授权的代理诉讼，不但律师工作量存在差异，而且律师代理诉讼效果及风险责任均存在很大区别，必须加以重视。根据不同代理权限采取不同收费策略。 （2）对委托人胜诉期望值很高的案件的收费策略 尤其有些案件委托人胜诉期望值很高，但此案胜诉把握不大，虽有特别授权也要求委托人出庭，目的是证明律师尽职尽责。 （3）收费条款的构思与设计技巧 （1）打官司就是打证据； （2）质证是诉讼程序中的核心环节，未经质证的证据不能做为认定案件事实的依据； （3）质证是认证的条件和结果； （4）质证是检验取证效果与诉求能否成立的尺度； （5）质证方法的把握与技巧的运用是提升办案能力的关键环节。 2、对几种证据的质证思路与方法 （1）非法同居期间出具的欠条是否具有法律效力的质证意见 （2）《交通事故责任认定书》的质证思路与方法 （3）对出庭作证的证人进行质证的方法与技巧(关于一起电梯层门损坏原因而对证人质证的典型案例)； （4）专利侵权案件对音像证据效力的质证实例； （5）鉴定人出庭接受质询的案例； （6）其他。 3、对质证规则的把握 （1）真实性的评断标准与方法 （2）关联性的界定条件与范围 （3）合法性的理由与依据 （4）有效性的法律凭证 4、对证据的说明及对质疑的辩驳要点 （1）证据资格与证据来源 （2）证据形式与证据内容 （3）证明事项与证明力 5、一审证据构成体系的设计与收取 （1）案件性质不同，法律关系及法律适用不一，故证据构成不同 （2）诉讼请求与证据体系的设计 （3）证据链的适用条件与要求 （4）原告主张的证据与被告反驳证据的区别 6、二审中新证据的举证与质证技巧 三、律师在再审与抗诉中的技能与技巧 （一）再审申请与抗诉程序的主要区别 1.法院再审程序与检察院抗诉程序的职能不同。 （1）审判职能----民事案件的审判权由人民法院行使。（6） （2）监督职能----人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。（14） 2.启动程序不同 （1）法院内部分四级启动方式，外加抗诉启动方式共五种。（177、178） （2）检察院内部分三级。（185） 3.立案条件不同 （1）法院对终审民事裁判调解的再审申请，具备下列情形之一的，应当裁定再审：（法发[2002]13号通知第八条） ①有再审申请人以前不知道或举证不能的证据，可能推翻原裁判的； ②主要证据不充分或者不具有证明力的； ③原裁判的主要事实依据被依法变更或撤销的； ④就同一法律事实或同一法律关系，存在两个相互矛盾的生效法律文书，再审申请人对后一生效法律文书提出再审申请的； ⑤引用法律条文错误或者适用失效、尚未生效法律的； ⑥违反法律关于溯及力规定的； ⑦调解协议明显违反自愿原则，内容违反法律或者损害国家利益、公共利益和他人利益的； ⑧审判程序不合法，影响案件公正裁判的； ⑨审判人员在审理案件时索贿受贿、徇私舞弊并导致枉法裁判的。 （2）人民检察院对下列案件提出抗诉的，法院不予受理；（市高院[2004]406号通知）第一条3项） ①人民法院依照民事诉讼法规定的特别程序、督促程序、公司催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件； ②以调解方式审结的案件； ③判决解除婚姻关系和收养关系的案件； ④当事人撤诉或者按撤诉处理的案件； ⑤当事人达成执行和解且和解协议已经部分履行或全部履行的案件； ⑥同一人民检察院对已经提出过抗诉的案件再行提出抗诉的案件； （3）人民检察院对法院作出的下列裁定提出抗诉的，法院不予受理（同上，第一条4项） ①撤销或者不撤销仲裁裁决的裁定； ②驳回管辖异议或者移送管辖的裁定； ③有关诉讼费负担的裁定； ④财产保全或先予执行的裁定； ⑤破产程序中作出的债权人优先受偿和终结破产还债程序的裁定； ⑥执行程序中作出的裁定。 （4）有下列情形之一的，人民检察院应当作出不抗诉决定；（[抗诉案件办案规则]26条） ①申诉人在原审过程中未尽举证的； ②现有证据不足以证明原判决、裁定存在错误或者违法的； ③足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的； ④原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误，但处理结果对国家利益，社会利益和当事人权利义务影响不大的； ⑤原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的； ⑥不符合法律规定的抗诉条件的其他情形。 （5）需要说明的几个问题 ①调查权问题 ②对新证据的认识 ③法官违法、违纪问题 （二）以事实认定错误或主要证据不足为由申请再审或抗诉的可行性分析； 1.举例说明认定事实的主要证据不足的界限； 2.达到立案再审或抗诉的条件评估。 （三）以严重违反法定程序为由申请再审或抗诉的要点把握； 1.违反法定程序的几种情况； 2.必然引起再审或抗诉程序的要点分析。 （四）以适用法律错误为由申请再审或抗诉的评估意见； 1.适用法律错误的含义理解和认识； 2.如何评估适用法律确有错误。 （五）法官自由裁量权的适用条件和要求； 1.自由裁量权的法律适用（证据规则第七条） 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 2.自由裁量权的含义（摘自市高法的“试行”意见的说明） 所谓“自由裁量”，是指由于在审理案件中，缺乏明确的法律、法规、司法解释及其相关的法律原则、审判思路、有关政策等裁判依据，而要求法官直接面临证据，通过其在法庭上的所见、所闻，结合其自身的审判经验和生活阅历，形成对作为判决基础的事实确认，酌情对案件作出裁判的情形。 3.适用条件与要求 ① 由于行使自由裁量权的前提条件，仅限于既无明确的法律、法规规定，又无相关司法解释，以及相关的指导意见、审判原则、有关政策等规定的情况，因此，只有在此种情形下，法官才能对案件进行酌情裁判。对于已有法律、法规、司法解释及其相关的指导意见、审判原则、有关政策规定的，不应行使自由裁量权； ②法官行使自由裁量权应当不违反法律、法规等规定的幅度，或者法律规定的基本原则。 四、律师在执行程序的技巧与诉后服务 （一）、执行中的技巧 1.被执行财产的取证（查找被执行人财产的途径和方法）； 2.查找被执行人的思路、途径、方法及手段； 3.被执行财产的执行方式的选择 ①查封与拍卖； ②冻结与划转； ③评估与鉴定。 ④其他 （二）、诉后服务中技巧 1.诉后服务的内容、范围、方式与期限； （1）胜诉案的服务； （2）败诉案的服务； （3）和解、撤诉等情况的服务； （4）律师过错责任的承担。 2.诉后服务是律师代理业务中不可忽视的环节； （1）诉后服务是总结案件经验、吸取教训，提升能力的重要方式。举例说明。 （2）诉后服务是展现律师价值，拓展案源的主要途径。例如： （3）诉后服务是律师诚信服务宗旨的体现。相反案例。 牟继源 二零零六年十月二十六日 课时安排 第一部分，一课时； 第二部分，一课时； 第三部分，一课时； 第四部分，一课时； |
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