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【劳动合同法 辨析20问】|劳动与法 - 中国HR俱乐部|HR俱乐部|中国人力资源|人力资...

 徐天坤1979 2011-06-11
1、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,即使工作岗位或工种发生变化,或者劳动者离职后重新入职,都不得再约定试用期。
答:正确
适用法律:劳动合同法第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
解释:第十九条明确规定了两大要素“同一用人单位”与“同一劳动者”

2、用人单位招用劳动者时要求劳动者提供担保人,出具保证书或签订担保合同,约定保证人对劳动者工作期间造成的损失承担赔偿金是有效的。
答:不正确
适用法律:劳动合同法第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
解释:“提供担保人、出具保证书或签订担保合同”三项都属于要求劳动者提供担保,因此改题前提就已经违规

3、规章制度按以下形式公示,如公司网站公布、电子邮件通知、公告栏张贴、员工手册发放、规章制度培训考试、规章制度传阅。这样在与劳动者发生劳动争议时更有利于单位举证。
答:正确,但需要留下签名、签到等书面证据会更加有利
适用法律:劳动合同法第四条  用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
解释:企业规章制度的制定一般都是针对企业员工的,大多符合“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”条款,因此需要公示或告知劳动者,按现社会发展情况,公司网站、电邮都可作为公示途径之一,但最好的方式是员工手册发放签收、规章制度培训考试、传阅签名三种。

4、劳动者在用人单位连续工作满10年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。这里的“连续工作满10年”是指劳动者在同一用人单位连续的不间断的工作满10年以上,同时,不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。
答:正确
适用法律:劳动合同法第十四条第一款  用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
  (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
解释:医疗期属于符合国家劳动法、劳动合同法等法律法规的假期,在没有明确补充解释条文规定情况下,应该视同于劳动者劳动关系的延续

5、离退休人员被再次聘用的,用人单位应当与其签订书面劳动合同。
答:不正确
适用法律:劳动合同法第四十四条第二款 有下列情形之一的,劳动合同终止:
  (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
解释:由于离退休人员符合该款规定,其劳动合同未开始前即符合终止条款,因此不适用劳动合同法,可签订其他服务协议。

6、在服务期内,劳动者只需提前30天通知用人单位,就可以解除劳动合同。
答:不正确,需要以书面形式通知用人单位
适用法律:劳动合同法第三十七条  劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
解释:对于通知解除劳动合同《劳动法》与《劳动合同法》均有明确规定为书面通知,口头通知由于无法举证作为仲裁判决依据,应不做证据。另试用期内只需提前三日

7、服务期协议中违约金数额不得超过培训费数额,竞业限制协议中,违约金数额可由用人单位和劳动者双方协商确定,但需遵循公平原则。
答:正确
适用法律:劳动合同法第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
劳动合同法第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
  对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
解释:第一问无争议,是劳动合同法明确法律条文,第二问中,违约金额的公平原则未在劳动合同法内明确规定,应该适用民法中的签字即生效的原则,此问有争议。

8、用人单位安排劳动者每周工作6天,每周工作时间未超过40小时,劳动者在周六上班不属于休息日加班。
答:正确
适用法律:劳动法第四章第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不得超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度
第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。
解释:此题首先工作时间安排上是合法的(湖南当地法律解释条文中规定的是40小时),因此周六属于正常上班时间

9、劳动者在双休日、节假日加班的,用人单位应首先安排补休,不能补休的支付加班费;而劳动者在工作日加班的,不能以补休代替加班费。
答:不正确
适用法律:劳动法第四章第四十四条有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:
    (一) 安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;
    (二) 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;
    (三) 法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。
解释:双休日可视为休息日,休息日加班可先安排补休,不能补休支付加班费,节假日视为法定假日,工作日加班视为延长工作时间,此两项应直接支付加班费。

10、在劳动者不能胜任工作的情况下,用人单位可以对劳动者进行相应的技能培训,或者对劳动者的岗位进行适当变更,此变更无须取得劳动者同意。
答:不正确
适用法律:第三十五条用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
解释:对劳动者岗位的调整属于变更劳动合同约定的内容,需要与劳动者协商一致并采用书面形式。

11、劳动者未提前30天通知用人单位而解除劳动合同,需支付违约金。
答:不正确
适用法律:劳动合同法第二十五条  除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
解释:由于劳动合同中不得约定违约金,因此此题需支付违约金首先就是错误的,但劳动合同法立法主要用于规范企业,虽对劳动者未按照劳动合同法规定提前30天通知解除劳动合同所需承担责任做出需承担赔偿责任的规定,但未对赔偿额度做出明示,实际操作中比较困难,但企业可以从如下角度对此情况进行解读:
a、劳动者未提前30天通知,可视同合同未解除,而此时劳动者未完成劳动合同中双方约定工作内容与工作任务,视为旷工,转入企业内部规章制度处理;

12、在劳动合同终止前,用人单位应当以书面形式向劳动者征询续签意向,劳动者不愿意续签劳动合同的,用人单位应当将该证据保留。
答:正确,因为不保留此证据,用人单位就需支付经济补偿金
适用法律:劳动合同法第四十六条第五款 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
解释:只有用人单位提出同等或高于原合同条件续订合同,劳动者不同意续订的情况,劳动合同才能在无需支付经济补偿金的前提下终止,因此书面形式提前知会并保留证据是对企业有帮助的

13、只有两种情况,不得约定试用期,一是以完成一定工作任务为期限的劳动合同;二是劳动合同期限不满三个月的。
答:不正确,还有非全日制用工也不得约定试用期
适用法律:劳动合同法第十九条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
第七十条  非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

14、《劳动保障监察条例》规定:违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报投诉的,劳动保障行政部门不再查处。
答:不正确,不是不再查处,而是接到投诉后可决定不受理投诉
适用法律:《劳动保障监察条例》第三章第十八条之规定:
    对符合下列条件的投诉,劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内依法受理,并于受理之日立案查处:
(一) 违反劳动保障法律的行为发生在2年内的;
对不符合第一款第(一)项规定的投诉,劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内决定不予受理,并书面通知投诉人。
解释:如违规行为发生在2年以前,劳动保障行政部门在监察过程中发现仍可进行查处,因为劳动保障监察条例中只对投诉受理规定了时效,并未对劳动监察部门主动监察行为做出查处时效方面的限制。

15、劳动合同履行过程中,劳动者因本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可将损失金额一次性或分几次从劳动者本人的工资中扣除。
答:不完全,需要在规章制度中有明确规定
适用法律:劳动合同法第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
解释:劳动合同法只规定了违反保密义务和竞业限制造成损失的承担赔偿责任,对于因本人原因造成经济损失的,因视企业有无在明示的规章制度中约定相应条款来决定处理

16、劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位,劳动者必须服从单位安排”的条款是有效的。
答:此题有争议,无法确定
适用法律:劳动合同法第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
第十七条  劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
解释:劳动合同法对于此类情况,只有第二十六条第二款 下列劳动合同无效或者部分无效:  
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
有部分规定疑似适用,但并无明确规定不允许在劳动合同中事先约定劳方将人事调整权授权给资方,因此此条文有争议。

17、用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当从第二个月的第一天起向劳动者支付2倍工资。
答:不正确,应从第一个月第一天开始支付2倍工资,但此处法律条款解读上有争议
适用法律:
劳动合同法第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
第十条  建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
解释:第七条规定用工之日起劳动关系即建立,因此应从建立之日起计算,但条款不明确,解读有差异

18、劳动者在试用期内可以随时解除劳动合同。
答:不正确
适用法律:劳动合同法第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
解释:需要提前三天

19、劳动者患病或者非因公负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作的,用人单位可以直接解除劳动关系。
答:不正确
适用法律:劳动合同法第四十条  有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
解释:企业还需要为其安排其他岗位,都不能从事的方可解除劳动关系,并且需要提前三十日以书面形式通知

20、劳动者已达到法定退休年龄,劳动合同就自动终止。
答:不正确
适用法律:劳动合同法第四十四条第二款 有下列情形之一的,劳动合同终止:
  (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
解释:劳动者达到法定退休年龄但由于养老保险购买年限不足15年者无法享受基本养老保险待遇,因此劳动合同法第四十四条第二款不成立

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