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鲁高法〔2010〕245号 山东省高级人民法院 山 东 省 公 安厅 二Ο一Ο年十二月二十四日 组织机构代码等证明材料； （三）取证、认证要求 1.对自然人主体年龄认定如有疑问并且影响到是否承担刑事责任、刑罚轻重时，应当结合经查证属实的出生证明文件、犯罪嫌疑人、被告人父母和兄弟姐妹的户籍证明、人口普查登记、学籍登记卡、无利害关系人的证言等其他相关证据综合加以认定。必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断犯罪嫌疑人、被告人年龄的参考； 2.在讯问犯罪嫌疑人、被告人时，应当讯问年龄、简历、前科、职责权限等情况。对于累犯和有前科的，应当调取相关法律文书； 3.犯罪嫌疑人、被告人不讲真实姓名、住址，身份不明的，可以采用其自报的姓名； 4.对单位主体注册登记情况与实际不符的，据实认定； 5.对以单位名义实施的涉烟犯罪，应当根据刑法和相关司法解释的规定认真审查，看其是否属于名为单位实为自然人犯罪的情形。有证据证明单位具有下列情形之一的，属于自然人犯罪： （1）个人为进行涉烟等违法犯罪活动而设立公司、企业实施违法犯罪的； （2）公司、企业单位设立后，以实施涉烟等违法犯罪为主要活动的； （3）盗用、借用单位名义实施涉烟等违法犯罪，违法所得属实施犯罪人个人的。 二、证明犯罪主观方面的证据 证明犯罪嫌疑人、被告人在实施涉烟犯罪时为主观故意。 （一）证据类型和证明事项 1.犯罪嫌疑人、被告人及其同案犯供述和辩解； 2.证人证言； 3.会议记录、财务帐目、计划方案、传真、信函等书证； 4.电子邮件、移动或固定通讯往来信息、网络聊天记录、网页信息发布等电子证据。 通过上述证据，证明犯罪故意产生、犯罪动机、犯罪目的，共同犯罪各共犯之间共同故意形成、共谋内容以及犯罪预谋、策划、实施的过程等。 （二）取证、认证要求 1.讯问犯罪嫌疑人、被告人时应当详细讯问其犯罪故意产生、犯罪动机和目的、犯罪预谋、策划过程；构成共同犯罪的，应当讯问各共犯之间共同故意形成过程及内容；单位犯罪中，应当讯问犯罪的具体预谋、策划、实施过程。 2.对主观方面的认定，应当坚持主客观相统一的原则，注重审核其证明内容的连贯性和合理性。 3.自然人以单位名义实施的犯罪，应当审查自然人在单位成立时的主观目的。 4.具有下列情形之一的，应当认定犯罪嫌疑人、被告人为明知，但是有证据证明确实不知道的除外： （1）以明显低于市场价格进货的； （2）以明显低于市场价格销售的； （3）涉烟违法犯罪行为被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的； （4）以明显高于市场的价格支付或收取托运、装卸、运输或储存场所租赁费用的； （5）以伪装、改装车辆等隐蔽方式或利用特种车辆运输烟草专卖品的； （6）有证据证明犯罪嫌疑人、被告人曾被告知所使用资金帐户用于从事非法烟草专卖品交易的； （7）故意隐瞒犯罪嫌疑人、被告人从事非法烟草专卖品交易的资金帐户或弄虚作假提供虚假信息的； （8）因涉烟违法行为承担过民事责任或受过行政、刑事处罚，又实施同种行为的； （9）承运人知道或应当知道委托运输的是烟草专卖品，无准运手续仍然为其运输的； （10）为非法经营烟草专卖品提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的； （11）为涉烟犯罪活动提供虚假证明、许可证件，或提供、转让生产烟草专卖品专用技术、设备或卷烟配方的； （12）其他有证据足以证明行为人应当知道的情形。 三、证明犯罪客观方面的一般证据 （一）物证、书证 1.物证主要包括： （1）烟草专用机械等生产设备； （2）烟草专卖品成品、半成品、商标标识、包装物及原辅材料等； （3）通讯、运输、电子计算机等工具； （4）可以用来证明犯罪事实的其他物证。 2.书证主要包括: （1）银行资金往来账单、传真、信函、仓单、运单、产销合同、账簿、票据等文字书证； （2）生产现场或烟草专卖品包装物上的标记、标识等符号书证； （3）生产现场地形图、生产流程图、设计图等图形书证； （4）可以用来证明犯罪事实的其他书证。 3.审查内容： （1）物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符； （2）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律有关规定； （3）物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变； （4）物证、书证与待证事实是否具有关联性； （5）与待证事实有关联的物证、书证是否全面收集。 （二）证人证言 1.证人证言主要包括： （1）举报(揭发)人、查处现场相关人员的证言； （2）涉烟案件中未被刑事追诉人员的证言； （3）查获违法犯罪行为的执法人员以证人身份出具的证言； （4）可以证明涉烟犯罪事实的其他证人证言。 2.审查内容: （1）作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力、生理上和精神上的状态是否影响作证； （2）证人与犯罪嫌疑人、被告人或案件处理结果是否存在利害关系； （3）证言的取得程序及形式是否符合法律有关规定； （4）证人证言与待证事实是否具有关联性； （5）证人是否受到外界非法行为影响； （6）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证； （7）证人证言是否为猜测性、评论性、推断性的。 （三）被害人陈述 1.被害人陈述主要包括： （1）购买到假冒伪劣烟草专卖品的被害人陈述； （2）合法权益遭受涉烟犯罪行为直接侵害的其他被害人陈述。 2.审查内容： 对被害人陈述的审查内容适用前述关于证人证言的有关规定。 （四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解 对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的审查应当结合所有证据以及犯罪嫌疑人、被告人本人及同案犯的全部供述和辩解进行，着重审查以下内容： 1.讯问时间、地点、程序以及讯问人身份是否符合法律有关规定； 2.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾； 3.犯罪嫌疑人、被告人的供述是否前后一致及出现反复的原因； 4.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证； 5.讯问笔录的制作、修改是否符合法律及有关规定。 （五）鉴定结论 1.鉴定结论主要包括: （1）对涉案烟草专卖品真伪及性质等所做的物证鉴定； （2）发票、印章、烟草商标或标识等书证鉴定； （3）对涉烟资金往来等所做的会计鉴定； （4）对涉案烟草专卖品所做的价格鉴定； （5）对涉案书证所做的笔迹鉴定； （6）对涉案电子证据所做的鉴定； （7）对人身伤害、精神状况等所做的医学鉴定； （8）可以证明涉烟犯罪事实的其他鉴定结论。 2.审查内容： （1）鉴定机构和鉴定人是否具有合法资质； （2）鉴定人与犯罪嫌疑人、被告人或案件处理结果是否存在利害关系； （3）检材来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载内容是否相符，检材是否充足、可靠。 （4）鉴定程序、方法是否符合法律规定及本专业鉴定规程； （5）鉴定结论所依据的材料是否充分、真实和可靠； （6）鉴定结论与案件待证事实是否具有关联性； （7）鉴定结论是否依法告知相关人员，犯罪嫌疑人、被告人等相关人员对鉴定结论是否有异议； （8）鉴定结论是否明确，与其他证据之间是否一致； （9）鉴定报告形式要件及其内容是否完备，是否存在涂改现象，是否有涂改原因的说明。 （六）勘验、检查笔录 1.勘验、检查笔录主要包括： （1）对生产、销售、存储烟草专卖品相关场所所做的现场勘验笔录； （2）对烟草专卖品运输工具所做的现场勘验笔录； （3）对犯罪嫌疑人、被告人及其住所所做的搜查笔录； （4）犯罪嫌疑人、被告人或者证人对与犯罪有关的物品、文件、场所或者犯罪嫌疑人、被告人进行辨认的笔录； （5）在生产、销售、存储烟草专卖品相关场所提取、固定现场存留的与犯罪有关的电子证据和其它相关证据的现场勘验笔录； （6）通过计算机网络对远程目标系统实施勘验，以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据的远程勘验工作记录； （7）可以证明涉烟犯罪事实的其他勘验、检查、搜查、辨认笔录； 2.审查内容： （1）审查勘验、检查、搜查、辨认程序及笔录的制作是否符合法律和有关规定； （2）审查现场保护情况和勘验、检查、搜查笔录中所记载的涉烟犯罪现场情况、物品、痕迹等是否受到自然或人为的破坏，笔录有无篡改或者伪造现象； （3）审查勘验、检查、搜查、辨认笔录所记载的内容是否具有客观性、准确性和完整性，笔录记载内容和实际情况是否一致，各部分是否相互照应，有无矛盾； （4）补充勘验、检查的，前后勘验、检查情况是否一致，有无矛盾，是否说明了再次勘验、检查的原因。 （七）视听资料 1.视听资料主要包括： （1）对询问、讯问、检查、搜查、勘验、辨认过程所做的视听资料； （2）有关生产、销售、存储烟草专卖品场所的视听资料； （3）有关涉案烟草专卖品及其加工、运输工具及相关人员的视听资料； （4）从涉烟犯罪发生地、相关场所调取的视听资料； （5）可以证明涉烟犯罪事实的其他视听资料。 2.审查内容： （1）审查是原始资料还是复制品，必要时可以进行科学技术鉴定，以验证是否伪造、涂改或剪接； （2）视听资料的收集过程是否符合法定程序； （3）视听资料与待证事实是否具有关联性，与其他证据之间是否一致。 （八）电子证据 1.电子证据主要包括： （1）涉案电子文档证据，包括涉案计算机或其他电子设备、电磁介质内储存的电子文本、图片、音频、视频、数据库文件等； （2）涉案网页证据，包括涉案网站页面、网络博客信息、网络论坛中发布的信息等； （3）网络身份证据，包括入网账号、网名、电子签名等； （4）网络联络证据，包括电子邮件、网络聊天记录、上网记录、电子数据交换记录等； （5）电子交易证据，包括网络账号、网上交易平台记录、网络支付平台记录、电子银行交易记录、电话转账信息、资金往来明细等； （6）电话记录、手机短信等固定或移动通讯往来信息； （7）其他基于电子技术生成、以数字化形式保存在互联网、计算机存储器或外部存储介质中的电子证据等。 2.取证方式及要求： 电子证据的取证应当遵守法定程序，由公安机关侦查人员依法收集、提取和固定。 （1）备份、下载。将涉案文件及其所在的文件系统应当按照镜像备份的方式，拷贝到专用移动硬盘或直接刻录到只读光盘中，并在封口不干胶贴纸上注明所提取文件的哈希值、提取时间、地点、取证人员签名、见证人员签名。对于网页中的涉案信息应当将该信息所在网页内容和系统环境信息一并下载封存。 （2）打印、输出。对有证明意义的文字、数据、图片类电子证据，应当在备份后采取打印输出的方式，按照提取书证的方法予以固定，并注明打印时间、数据信息所在位置、取证人员，并由犯罪嫌疑人、被告人、见证人签字确认。 （3）拍照、摄像。对具有视听资料意义的证据，除采取拷贝、下载外还应当使用光学照相机或摄像机通过拍照、摄像方法予以提取和固定，并注明拍照、摄像时间、取证设备及制作人等情况，并由犯罪嫌疑人、被告人、见证人签字确认。同时，对取证全程也可以进行拍照、摄像以增强证明力。 （4）制作检查笔录。应当通过文字、图表等方式对证据种类、取证方式、取证过程、证据内容等情况进行客观记录。 （5）查封、扣押。为防止犯罪嫌疑人损毁、破坏电子证据，应当对涉案办公用具、服务器、计算机、电子信息存储设备等予以查封、扣押，并制作扣押物品清单。 （6）解密与修复。在犯罪嫌疑人对电子证据加密、删改、破坏等情况下，应通过具备专业资质的司法鉴定人员协助完成对电子证据的解密、数据恢复等取证工作。 （7）公证。即通过公证机构将有关证据进行公证固定。委托公证机构对涉案计算机型号、取证操作步骤以及网络信息内容复制等全过程进行现场监督和记录，并出具保全证据公证书。 对于电子数据存储在境外的计算机上的，或者侦查机关从涉烟网站提取电子数据时犯罪嫌疑人、被告人未到案的，或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子证据的过程拍照或者录像。 3.审查内容： （1）是否载明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等; （2）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章; （3）电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质相关内容与打印件是否一致; （4）重新计算被封存文档的哈希值，与取证记录的哈希值进行比较，审查电子证据内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形; （5）电子证据与待证事实是否具有关联性。对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。 四、证明犯罪客观方面的特别证据 （一）生产、销售伪劣产品案件 通过下列证据证明犯罪嫌疑人、被告人违反国家产品质量监督管理法规和烟草专卖法律法规，故意在烟草专卖品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，且销售金额达到法定数额标准。 1.省级以上烟草质量检测机构出具的鉴定结论； 2.涉案烟草专卖品价格鉴定结论； 3.伪劣烟草专卖品成品、半成品及其原辅材料，烟草专用机械等物证； 4.生产、销售或者储存伪劣烟草专卖品的场所勘验、检查、搜查笔录； 5.烟草专用机械零部件进货清单、整机购销或租赁合同； 6.查获的伪劣烟草专卖品称量或计量笔录； 7.银行资金往来账单、传真、信函、仓单、运单、产销合同、账簿、票据等； 8.其他证据。 （二）假冒注册商标案件 通过下列证据证明犯罪嫌疑人、被告人未经注册商标所有人许可，在同一种烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，且情节严重。 1.省级以上烟草质量检测机构出具的鉴定结论； 2.被侵犯烟草注册商标持有人或授权使用人出具的证明材料； 3.假冒注册商标烟草专卖品成品、半成品及其原辅材料，侵权注册商标标识，烟草专用机械等物证； 4.查获的假冒注册商标烟草专卖品价格鉴定结论； 5.查获的假冒注册商标烟草专卖品、侵权注册商标标识的称量或计量笔录； 6.烟草专用机械零部件进货清单、整机购销或租赁合同； 7.其他证据。 （三）销售假冒注册商标的商品案件 通过下列证据证明犯罪嫌疑人、被告人违反烟草专卖法和商标管理法规，销售明知是假冒他人注册商标的烟草专卖品，且销售金额数额较大。 1.省级以上烟草质量检测机构出具的鉴定结论； 2.印有假冒注册商标标识的烟草专卖品、半成品、包装纸、包装盒、包装箱等物品； 3.被侵犯烟草注册商标持有人或授权使用人出具的证明材料； 4.查获假冒注册商标烟草专卖品的价格鉴定； 5.进销货清单、付款凭证、记帐凭证、银行资金往来凭证等相关财务信息资料； 6.托运单、货单、仓单、邮单等货物交付与运输凭证； 7.其他证据。 （四）非法制造、销售非法制造的注册商标标识案件 通过下列证据证明犯罪嫌疑人、被告人违反商标管理法规，伪造、擅自制造他人烟草专卖品注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的烟草专卖品注册商标标识，且情节严重。 1.省级以上烟草质量检测机构出具的鉴定结论； 2.现场查获的非法制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识以及印制侵权注册商标标识的生产设备； 3.被侵犯烟草注册商标持有人或授权使用人出具的证明材料； 4.进销货清单、付款凭证、记帐凭证、银行资金往来凭证等相关财务信息资料； 5.托运单、货单、仓单、邮单等货物交付与运输凭证； 6.所查获侵权注册商标标识的计量笔录、非法经营数额、违法所得数额认定书证； 7.其他证据。 （五）非法经营案件 通过下列证据证明犯罪嫌疑人、被告人违反国家规定, 未经许可从事烟草专卖品经营,扰乱烟草专卖市场经营秩序,且情节严重。 1.省级以上烟草质量检测机构出具的鉴定结论； 2.犯罪嫌疑人、被告人未取得烟草专卖许可证、准运证的证明材料； 3.查获的烟草专卖品等物证； 4.托运单、货单、仓单、邮单等货物交付与运输凭证； 5.进货清单、购销合同、账册等经营凭证； 6.对烟草专卖品生产经营场所或运输工具所作的勘验、检查、搜查笔录； 7.查获烟草专卖品的称量或计量记录及其价格鉴定结论； 8.其他证据。 非法经营烟草专卖行为主要包括：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品的；擅自收购烟叶的；无烟草专卖准运证运输烟草专卖品的；其他非法经营烟草制品情节严重的。 （六）妨害公务案件 通过下列证据证明犯罪嫌疑人、被告人以暴力或者威胁的方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务。 1.依法履行职务的执法人员的证件； 2.执法人员依法履行职务的证明材料； 3.执法人员履行职务过程的陈述或相关视听资料； 4.证人就执法人员履行职务过程，受到暴力、威胁情形出具的证言； 5.执法人员伤情鉴定或医疗诊断证明等; 6.执法车辆、设备、办公设施等损坏的勘验笔录及损失评估报告; 7.公安机关出具的接警、出警及处置记录； 8.其他证据。 （七）煽动暴力抗拒法律实施案件 通过以下证据证明，犯罪嫌疑人、被告人煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律法规实施，扰乱社会秩序。 1.犯罪嫌疑人、被告人使用煽动性言词或文字劝诱、引导、促使他人以暴力抗拒烟草专卖法律法规实施的视听、通讯、书 面等资料； 2.被煽动群众及其他证人所作的证言、辨认笔录； 3.暴力抗拒烟草专卖法律法规实施行为的视听资料; 4.执法人员所作的陈述； 5.执法人员的伤情鉴定或医疗诊断证明等; 6.执法车辆、设备、办公设施等损坏的勘验笔录及损失评估报告; 7.公安机关出具的接警、出警及处置记录； 8.其他证据。 五、关于共同犯罪的认定 （一）涉烟共同犯罪中的证据应当证明涉烟犯罪行为为二人以上共同故意实施。构成涉烟犯罪集团的，应当证明犯罪嫌疑人、被告人在犯罪集团中的分工、地位或作用。 （二）知道或应当知道是涉烟犯罪活动，而为其提供下列服务或帮助的，可以认定为共同犯罪： 1.提供虚假证明、许可证件，或提供、转让生产烟草专卖品专用技术、设备或卷烟配方的； 2.在承运、邮寄中帮助伪装、转移、隐匿或销毁证据的； 3.提供贷款、资金、账号、电子结算服务、发票，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件的； 4.通过提供保护或创造条件等方式帮助实施涉烟犯罪活动，获取非法利益的； 5.其他共同犯罪情形。 （三）主要证据： 1.查获的虚假证明材料、许可证件，转让技术、设备或配方的合同或协议； 2.法定鉴定机构或权威科研机构出具的涉案技术、设备或配方用途或作用的证明材料、鉴定结论等； 3.证实运费明显高于运输市场正常价格的证据；经物价局审核的货物运输收费标准及运单、仓单、提货单、收费凭据等书证； 4.证明承运、邮寄过程中帮助伪装、藏匿或在案发后帮助转移、隐匿、销毁证据的材料； 5.证明参与违法生产、经营活动的购销单据、发票、工资报表、信件、用于违法经营联系的电话记录、移动或固定通讯往来信息、电子邮件、传真、信函等； 6.收受非法利益或参与分红的收据、工资分配清单、银行帐户清单等； 7.犯罪嫌疑人、被告人、证人有关涉烟犯罪预谋、组织、分工、实施的供述、证言； 8.其他证据。 （四）在涉烟共同犯罪中，对组织、领导涉烟犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部涉烟犯罪涉案金额认定，其他主犯按其所参与的或者组织、指挥的全部涉烟犯罪涉案金额认定，从犯按照其所参与的涉烟犯罪涉案金额认定。 六、有关涉案金额计算问题的说明 （一）无法查清购买或销售价格的情形认定 具有下列情形之一的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“无法查清实际销售价格”和第四条“无法查清销售或者购买价格”： 1.对尚未销售的烟草专卖品，仅有单个犯罪嫌疑人、被告人供述的购进价格，无其他证据印证的； 2.对已经销售的烟草专卖品，仅有单个犯罪嫌疑人、被告人供述的销售价格，无其他证据印证的； 3.犯罪嫌疑人、被告人之间相互供述不一致，无其他证据印证的； 4.涉案物品实际价值与犯罪嫌疑人、被告人供述价格差距较大的； 5.采取明显不对等的易货、抵债等方式进行交易的。 （二）关于银行帐户资金往来金额认定 有证据证明犯罪嫌疑人、被告人为从事涉烟违法犯罪活动设立专用资金帐户，犯罪嫌疑人、被告人不能提供从事其他经营活动证明，并经公安机关调查排除其他活动可能的，该帐户全部资金可以直接认定为非法经营烟草专卖品交易金额。 （三）关于违法所得数额的认定 涉烟犯罪违法所得数额，按照生产、销售非法烟草专卖品或非法制造、销售非法制造的烟草专卖品注册商标标识获利的数额计算。 （四）关于涉案烟草专卖品的合并计算 实施非法经营烟草专卖品犯罪行为的，假冒伪劣卷烟、雪茄烟和从非法渠道获取的卷烟、雪茄烟数额可以合并计算。 七、关于行政证据转化为刑事证据 （一）物证、书证、视听资料等实物证据的转化，可以采用提取、移交的方式进行，制作提取、移交笔录并附有烟草专卖行政主管部门最初取证时的相关手续。 （二）言词证据的转化应当由侦查机关重新询问或讯问。 （三）犯罪嫌疑人、被告人、证人自书供述、证言或采取同步录音录像的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言，可以直接提取、移交。 八、附则 （一）本纪要所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、烟叶、复烤烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟包括散支烟和成品烟。 本纪要所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 （二）本纪要所列证据种类和形式在具体办案中应当统筹把握、无需全部具备，由办案人员根据案件的具体情况予以收集、调取和固定。 （三）本纪要自下发之日起参照适用。以前发布的有关规定与本纪要精神不 |
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