《侵权责任法》重点法条系列解读（五）

《侵权责任法》重点法条系列解读（五）
——免责规则
辽宁正合律师事务所   陈宁

第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
【解读】本条系对过失相抵原则的规定。
1、概念及法理基础
过失相抵，是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或免除赔偿义务人的损害赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。过失相抵原则，一般认为其源于公平观念和责任自负原则，是法律的衡平观念和诚实信用原则的产物。
2、受害人对于损失的扩大有过错的，也应适用本条规定的过失相抵原则。
3、构成要件
（1）客观要件，即损害结果和原因的同一性，包括两个方面的内容：a.损害结果的同一性，即“得发生过失相抵者，常为赔偿义务人之过失所引发之损害，与赔偿权利人之过失所酿成之损害为同一，而且该二过失相互助成以致损害发生或扩大”；b.侵权人与被侵权人的行为均为损害发生的原因，存在原因力的竞合。
注：双方互殴乃双方互为侵权行为，损害结果既非同一，也不存在原因力的竞合关系，与双方行为为损害之共同原因的情况不同，故无过失相抵适用的余地。
（2）主观要件，指受害人主观上有过错，否则，即使受害人的行为是损害发生或扩大的共同原因，也不能依据其行为与损害结果之间具有因果关系即适用过失相抵。尽管过错包括故意和过失两种情形，但根据本法第二十七条“损害是受害人故意造成的，行为人不承担责任”之规定，本条的过错仅针对受害人对损失的发生有过失的情形。过失包括两种情况，一是应当预见而没有预见即疏忽，二是虽然预见但轻信能够避免即懈怠。
4、过失相抵原则适用的主体范围
（1）受害人本人对于损害的发生或者扩大有过失的，应当适用过失相抵，减轻加害人的赔偿责任。
（2）与受害人存在特定关系的第三人对于损害的发生或者扩大有过失时，也应适用过失相抵原则，实践中主要存在如下情形：
a.法定代理人有过失的情形。法定代理人疏于履行监护职责，致使被监护人遭受损害的，基于法定代理人与监护人的监护关系，应当适用过失相抵原则，减轻加害人的赔偿责任。
b.雇员有过失的情形。雇员在执行职务时，其主观意志及行为均受雇主支配，雇员在执行职务过程中因他人的侵权行为造成雇主财产损失的，若雇员对损害的发生或者扩大存在过失，其过失视为雇主的过失，可以适用过失相抵，减轻侵权人的赔偿责任。
5、本条规定未对过失相抵原则的适用范围加以限制，在解释上应当认为过错责任的一般侵权行为与无过错责任的特殊侵权行为均可适用过失相抵原则。但在特殊侵权领域，无过错责任的本意在保护被害人，加害人没有过失也应对损害负责，故过失相抵原则适用所应当考虑的受害人的过失，应当限于重大过失，受害人为一般过失的，不应减轻加害人的赔偿责任。
6、过失相抵与因果关系中断
因果关系中断，是指在因果关系进行过程中，因为介入一定的自然事件或者第三人行为，而使得原有的因果关系链发生中断，主要包括两种情形，一是一方从事不法行为，在损害没有发生之前因为有其他因素的介入，从而使本不应发生的损害发生；二是行为人实施侵权行为之后，由于第三人的行为或事件的介入，损害结果未按照原来的因果关系历程发生，而是导致了一种新的损害的发生。损害结果的同一和原因力竞合，是过失相抵在客观方面须同时具备的必要条件，二者缺一不可，这两个条件中任何一个条件不具备，都不能构成过失相抵，而可能属于因果关系中断的情形。

第二十七条　损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
【解读】本条系关于受害人故意造成损害时适用过失相抵的规定。
1、受害人对于同一损害后果的发生或者扩大有故意的，免除侵权行为人的侵权责任。
2、所谓故意，是指行为人预见到自己行为的结果，仍然希望或者放任该结果的发生，具体包括两方面的内容：其一，行为人对自己的行为有预见，其理解行为的性质，认识到其行为将发生损害他人的后果；其二，行为人努力追求行为后果的发生，或者虽不希望其行为后果的发生，但并不采取避免损害后果发生的措施，以至于造成损害后果。故意就其本质而言是一种内在的追求或者放任自己行为造成损害后果的意图，是主观的不良心态。
3、自甘冒险，是指被害人原可以预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险，而损害结果真不幸发生的情形。自甘冒险作为一项抗辩事由，通常也会产生减轻或免除加害人赔偿责任的后果。比如，明知他人醉酒，仍然搭乘其驾驶的车辆，发生交通事故时，受害人的行为即属于自甘冒险行为，应当减轻或免除加害人的赔偿责任。自甘冒险的构成一般须具备基础关系要件和冒险行为要件。
（1）所谓基础关系要件，是指自甘冒险行为人与相对人之间存在某种法律关系，使得行为人得以从事自甘冒险的危险行为。这种基础法律关系可以表现为合同关系也可以是单方法律行为，而行为人与相对人也都遵守这种法律关系所衍生的义务，如足球比赛。
（2）所谓冒险行为要件，则包括：a.所从事的行为具有不确定的危险；b.冒险行为人对于危险和可能的损害有预见或认知；c.行为人默示同意；d.行为人自甘冒险行为，并非出于尽法律或者道德上的义务；e.行为人自甘冒险是为了获得如无偿、重赏或特殊期待等非常规利益。
4、自甘冒险与过失相抵二者作为减轻或者免除加害人责任的不同抗辩事由，其区别如下：
（1）对于受害人的注意义务和程度要求不同。自甘冒险中受害人对于其自愿承担的危险有清楚、明确的认知，这种认知包括对潜在危险的性质、程度、范围以及可能后果和责任的认知，而过失相抵对于受害人的注意程度并非出于注意义务角度考虑，受害人单纯的不注意也可能构成过失相抵的适用。
（2）自甘冒险体现为受害人以基础法律关系中的同意表现出自愿承担危险的意思，而过失相抵中不存在基础法律关系，受害人即使出于故意，也并非通过民事行为表示主动去承担风险的意思。

第二十八条　损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
【解读】本条系关于第三人造成损害的情况下，免除名义侵权人赔偿责任的特别规定。
1、侵权法上的因果关系包括事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系属于事实问题，是指从纯粹事实角度观察加害人的行为和受害人的损害之间的客观联系，即被告人的行为对于受害人人身或财产损害的原因力；法律上的因果关系是指在被告人的行为与加害人的损害结果之间存在事实上的因果关系的前提下，被告是否应当承担侵权责任的问题，其实质是基于法律政策的考量，对被告责任进行限制。
2、在名义侵权人的行为仅是第三人实施侵权行为媒介的场合下，名义侵权人对损害的发生并无过错，其行为不具有可归责性，其不应对受害人的损害结果承担赔偿责任，而应由真正制造损害的第三人承担责任。如某甲驾车缓慢通过行人较多的路口，某乙驾车高速驶来，刹车不及，撞上某甲车辆，导致某甲车辆突然向前冲出，撞上正在穿越马路的行人某丙，其中某甲系名义侵权人，某丙的损害后果应由某乙承担赔偿责任。
3、在法律规定应当对受害人的损害后果承担连带责任的场合，被告不能依据本条规定主张免责，具体包括有意思联络的共同侵权、共同危险行为及因果关系叠加的情形。
4、在对受害人的损害承担按份责任的共同侵权场合，被告不能依据本条规定主张免责。
5、在不真正连带责任场合，被告不能依据本条规定主张免责。所谓不真正连带责任，是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。如雇员在从事雇佣活动中因第三人的侵权行为导致人身损害，雇主应承担的赔偿责任与第三人的责任即构成不真正连带责任。
6、在被告负有安全保障义务或者管理职责、监护职责的场合，其不能依据本条主张免责。

第二十九条　因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
【解读】本条系关于因不可抗力导致他人损害责任承担问题的规定。
1、不可抗力作为通行的一般抗辩事由，是指当事人不可抗拒的外来力量，是偶然发生的、当事人无法左右的特殊自然现象和社会现象，包括自然灾害和社会事件。
2、不可抗力要想构成免责事由，其必须是损害后果发生的唯一原因，侵权人对损害的发生和扩大不能产生任何作用。诉讼当事人以不可抗力作为抗辩事由时，人民法院应当查明：
（1）不可抗力与损害后果之间是否存在因果关系，凡无因果关系的，不能认定为免责事由；
（2）侵权人有无过错，不可抗力免责要求侵权人无过错，如其有机会防止不可抗力所致损害的发生或者扩大，但因其过错未能防止，则应认定不可抗力免责事由不成立；
（3）侵权人的行为在发生不可抗力条件下对所造成损害后果的作用，凡在不可抗力发生后，未尽法定义务减轻损失的，除法律另有规定外，侵权人应承担相应的民事责任。
3、“法律另有规定”的情况，比如《大气污染防治法》第六十三条、《水污染防治法》第四十二条和《海洋环境保护法》第九十二条，都对不可抗力附加“经及时采取合理措施仍然不能避免损害”的条件，只有行为人履行了附加条件所设定的义务，方能免责。

第三十条　因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。
【解读】本条系对正当防卫致人损害如何承担责任的规定。
1、正当防卫，是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所实施的防卫行为。其构成要件如下：
（1）必须是针对实际存在的、正在进行的不法侵害，否则属于假想防卫、事前防卫或事后防卫；
（2）具有必要性和紧迫性，即防卫必须是不得已的，如果有条件、有能力通过非防卫的合法方式制止侵权行为，则不得实施防卫行为；
（3）必须针对不法侵害者本人实施，而不能针对第三人；
（4）具有保护合法权益的目的性，故意报复、防卫挑拨、相互斗殴等因不具备目的性要件，均不构成正当防卫；
（5）不得超过必要限度，否则属于防卫过当，应承担一定的赔偿责任。
2、正当防卫超过必要限度的，即构成防卫过当。对于正当防卫是否在必要的限度内，主要通过两方面加以判断：其一，要综合分析双方的强弱、手段、强度、在现场所处的客观环境和形势等因素，防卫行为应具有足以制止不法侵害行为所必须的手段和强度，凡是侵害行为本身强度不大，只需用较为缓和的手段就足以制止或排除不法侵害，但却采用较为激烈和强硬的手段排除侵害的，就属于超过了必要限度；其二，要衡量防卫行为所保护的权益与防卫行为所造成的损害后果之间是否基本适应或相当，若为了保护较轻的权益而给加害人造成严重的损害后果，则防卫就超过了必要限度。
3、防卫过当给他人造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。所谓“适当”，一般要求根据防卫过当所造成的损害后果和案件的具体情况减轻防卫人的民事责任，赔偿范围是超出防卫限度的那部分损害，即“不应有”的那部分损害，但对于在防卫过程中故意对加害人采取加害行为的，防卫人应对其超出必要限度的防卫行为所导致的损害承担全部赔偿责任。
4、自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情形下，对他人的财产或人身施加扣押、约束或其他措施，而为法律或社会公德所认可的行为。自助行为以必要为前提，并不得超过必要限度，必须于事后及时提请有关机关处理。我国现行立法虽未明文规定自助行为，但司法实践中一般均予以承认。自助行为与正当防卫的区别如下：
（1）正当防卫侧重于消极的防御，而自助行为常常是主动而为，侧重的是对权利的主动救济；
（2）正当防卫可以是为了保护自己、他人的合法权益以及公共利益，而自助行为只能是为了保护自己的权利；
（3）自助行为限于情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情形，而正当防卫则不以此为要件；
（4）针对已经结束的侵害不能采取正当防卫，而自助行为在有些情况下可以针对已经结束的侵害而进行。

第三十一条　因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
【解读】本条系对紧急避险及其责任承担问题的规定。
1、所谓紧急避险，是指为了使社会公共利益、本人或他人的合法权益免受更大的损害，在迫不得已的情况下采取的牺牲其中较轻的利益，保全较重利益的行为。其构成要件如下：
（1）必须有合法的权益会受到损害的紧急危险，该危险须是“急迫的”、“现实的”；
（2）采取避险措施必须为不得已，即不采取紧急避险措施就不能保全更大的法益；
（3）具有避险意识，包括避险认识和避险意志。避险认识是避险人认识到社会公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，认识到只有损害另一较小法益才能保护较大法益，认识到其实施的避险行为是保护法益的正当合法行为；避险意志是避险人出于保护社会公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生危险的目的。
（4）避险行为不得超过必要的限度，即避险行为所引起的损害明显小于所避免的损害，一般而言，人身权利大于财产权利，人身权利中的生命权大于其他人身权利，财产权利的大小应以财产价值的大小加以衡量。
2、只要避险人采取的避险措施适当，没有超出必要限度，避险行为本身就具有正当性，避险人无须对由此给他人造成的损害承担赔偿责任，相关赔偿责任的确定应遵循如下规则：
（1）在人为原因引起险情发生的场合下，应由引起险情发生的人对避险行为导致的损害后果承担赔偿责任。动物、物品的所有人或管理人因过错致使其所有或管理的动物或物品引起险情发生的，所有人或管理人应当被视为引起险情发生的人。
（2）在自然原因引起险情发生的场合下，避险人不具有可非难性，其仅需根据自己的经济状况，对受害人的损失给予一定的补偿。
3、避险过当，是指避险人的避险措施不当或超出必要限度。避险过当的，避险人应当承担适当的责任，所谓适当，首先是不免除责任，其次是可以减轻责任，也可以对过当部分承担全部责任。在确定避险人应负责任时，应综合考虑避险效果、避险人的主观意识等情况加以判定。在造成危险的行为人与受害人是同一人时，一般应当减轻避险人的责任；在对受害人无过错而遭避险行为侵害的，一般应由避险人对过当的部分承担全部责任。