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是承包经营，还是出租、转让营业执照
dpy8792001 一、简要案情： 当事人（1）宁波市鄞州永兴汽车维修厂是一家从事汽车维修、汽车配件销售的私营独资企业，设立于2001年12月25日。2002年1月1日当事人（1）的投资人陈某另谋他业，改行从事废金属回收，而将企业承包另一当事人（2）朱某，双方签订了一份企业承包合同，期限为3年，自2002年1月1日开始至2004年12月31日止。根据合同约定，当事人（1）将厂房、部分设备交由当事人（2）使用，水电等费用由当事人（2）自理，当事人（2）每年向当事人（1）上缴“承包费”23000元，合同还约定，在实际经营管理中所产生的相关法律责任，均由当事人（2）独li承担。承包期间，当事人（2）一直使用当事人（1）的证、照及印鉴对外从事汽车维修服务经营活动。 二、处理结果： 对当事人（1）宁波市鄞州永兴汽车维修厂以转让营业执照定性，依据《私营企业暂行条例》第三十五条第一款规定处罚；对当事人（2）朱某依据《浙江省取缔无照经营条例》第二条、第三条规定以无照经营定性，依据《浙江省取缔无照经营条例》第十一条规定处罚。 三、评析意见： 该案在查处过程中，围绕私营独资企业是否允许由他人承包经营以及什么是承包经营，执法人员产生不同的算法。 第一种观点认为承包经营的现象出现于我国改革开放以来的二十世纪八十年代，根据1988年2月27日国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和1990年4月13日农业部发布的《乡镇企业承包经营责任制规定》的规定，只有全民所有制企业和乡镇企业才可以实行承包经营，其它企业（包括个体工商户）是不允许实行承包经营的，故应对两当事人分别按出租（或出借、转让）营业执照和无照经营定性处罚。 第二种观点则认为承包经营属于企业自主经营权的体现，企业有权自主做出决定。虽然只有全民所有制企业和乡镇企业有明确的法律依据可以承包经营，但对其它企业（包括个体工商户）能否承包经营有关法律法规并没有作出禁止或限制性规定，从“私法”角度上讲，法无明文规定即自由，所以说，应允许其它企业（包括个体工商户）承包给他人经营，工商部门不宜对两当事人作出处罚。 第三种观点认为，既然国家对私营独资企业能否承包没有作出禁止或限制性规定，应允许当事人1承包给当事人2经营，但按照“承包合同”规定，当事人2不但承租了当事人1的厂房、经营设施、设备，并且不经工商行政管理机关登记就获得自身独li的市场主体经营资格。当事人利用承包合同，通过“发包”与“承包”的形式，使得无经营资格的个人获得了国家有严格规定条件的经营资格 ，应该界定为规避法律行为，即以“发包”与“承包”的合法形式，掩盖了出租营业执照与无照经营的违法实质，故应对两当事人分别按出租（或出借、转让）营业执照和无照经营定性处罚。 笔者赞同第三种观点。 承包经营是二十世纪八十年代国家为搞活企业，转变企业经营机制，率先在全民所有制企业和乡镇企业推行的一种经营管理制度，承包经营是按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同的形式，确定国家与企业、劳动群众集体经济组织与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏、自我约束的经营管理制度。概括起来，企业承包经营主要有以下几个特征：一、企业承包经营合同是双务的、有偿的、诺成的，承包的标的是企业，包括厂房、经营设施、设备等；二、企业经营者（即承包者）是企业的法定代表人（或负责人），对企业全面负责。企业承包后，应当按照工商登记法规，办理法定代表人（或负责人）变更登记。三、承包人承包企业后，生产经营中产生的相关法律责任仍由所有者承担，而不是由承包人个人承担。从上面我们可以看出，国家法律明确规定可以实行承包经营的企业是全民所有制（国有）企业和乡镇企业。对于其他企业（包括个体工商户）是否可以实行承包经营，法律没有明确规定。不过笔者认为，根据承包经营实行所有权与经营权分离的这个法律特征，个体工商户是绝对不能实行承包经营的。这是由个体工商户的法律性质决定的。根据《民法通则》第二十六条和《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则的规定，个体工商户是以个人或家庭成员直接参加生产、经营活动为特征的经营主体。也就是说，个人经营的个体工商户，只能由业主本人经营，家庭经营的个体工商户，只能由家庭成员经营，如要改变经营者，不能办理变更登记，均须重新申请登记。因此，个体工商户不能采取承包经营形式。况且，国家工商局工商个字〔1992〕第17号文件也有答复：个体工商户“以委托、承包名义将营业执照提供给他人进行生产经营活动的，属违法行为，可按《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十四条处理”。那么，除全民所有制（国有）企业和乡镇企业以及个体工商户外，其它企业如合伙企业、个人独资企业、私营有限公司以及外商投资企业能否采取承包经营形式呢？我们不妨先看看国家局工商企字(1996)第245号《关于外商投资企业可否承包经营内资商业企业等问题的答复》。该《答复》规定：在国家作出明确规定之前，对涉及外商投资企业承包经营国家限制或禁止外商投资的行业的，应参照《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，由规定的审批机关审批，并经原登记机关核准登记。这说明，在不违背有关法律法规前提下，外商投资企业也是可以承包经营内资企业的。合伙企业、个人独资企业、私营有限公司可否采取承包经营形式呢？参考《答复》，类而推之，笔者认为这些企业应该也可以承包经营。 综上，笔者认为，只要不违反有关法律法规，除个体工商户外，各类内、外资企业均可采取承包经营形式。但是，借承包经营之名而行出租（或出借、转让）营业执照之实是绝不允许的。承包经营和两者之间是有本质区别的：承包经营是企业所有者和经营者之间确立的一种合同关系，是所有权与经营权的分离，企业的财产与企业的投资人都没有发生改变，因此经营过程中产生的相关法律责任仍由企业所有者承担。而在出租（出借、转让）营业执照的情况下，企业属承租人所有，经营过程中产生的相关法律责任由承租人承担。有的不出租财产（厂房、经营设施、设备等），仅出租营业执照，有的在将营业执照出租的同时也出租财产，出租人收取约定的租金。前者比较容易分辨，出租营业执照比较清晰；后者在现实中大多数以“承包经营”面目出现，则容易迷惑人。其实，撕开这个“承包经营”的面纱后，也不难分辨。 |
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