有照企业个体户持照异地经营是否构成无照经营
黄璞琳
网友问题：
一、Q公司系甲县登记的金属回收有限责任公司，2005年6月10日Q公司的业务员在乙市多处才收购一车（6吨）的废旧钢铁，准备销售到乙市的铸造厂。请问，Q公司在乙市的收购行为是否违法？是否构成无照经营？为什么？
二、有固定经营场所的有照企业，拖板车或开货车跨县市沿街销售商品，或拖着货物向沿街门店一家家上门问是否要货，是否构成无照经营？以上流动经营情况，若发生在本县市呢？
三、李某系A县工商局注册登记的个体工商户，经营日用百货、日用杂品批发零售。2005年10月，李某在A县的门店照开的情况下，用机动三轮车拉一车日用杂品到B市C区县沿路各个体店子销售，被C区工商分局D工商所查获，在处理时有两种截然相反的意见。第一种意见认为李的行为不违法。第二种意见认为李的行为违反《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条的规定：“个体工商户改变字号名称、经营者住所、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所等项内容，以及家庭经营的个体工商户改变家庭经营者姓名时，应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记。未经批准，不得擅自改变”之规定，属擅自改变经营场所的行为，应根据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十六条第一款第(一)项有关个体工商户擅自改变主要登记项目的规定进行查处。请问，李某的行为违法吗？
个人看法：
一、我国《行政许可法》第41条规定，“法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。”当然，行政许可相关事项发生变化时，仍要依法办理变更手续；另外，法律、行政法规对行政许可实施地域有特别规定的也除外。
国务院法制办公室《对〈关于提请解释〈中华人民共和国行政许可法〉有关适用问题的函〉的复函》（国法函〔2004〕293号）明确答复：“法律、行政法规规定的取得有关行政许可的条件、标准应当是全国统一的。只要申请人取得的行政许可的适用范围依法没有地域限制，被许可人在一个地方取得了行政许可，就可以在全国范围内从事被许可的活动，无需在其他地方再次申请同一行政许可或者目的相同的行政许可。例如，一个建筑企业在某地依法登记、取得营业执照后，就可以在全国范围内参加投标、承揽建设工程，无需在其他地方再次申请登记、办理营业执照。但是，如果为了方便生产经营活动，在某地依法设立的企业拟在其他地方设立分支机构或者投资设立独立核算的法人，则应当按照有关法律、行政法规等的规定申请办理登记、领取营业执照。”
根据国家工商总局《关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》（工商企字[1996]233号）、《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商企字[2000]第103号），企业法人可以在异地以自己的名义从事经营活动，对于不属于设立固定经营场所（设点）经营的，不应按“无照经营”处理。
据此，个人认为，Q公司在乙市多处收购废旧钢铁，如果没有证据证明其在乙市设点收购，我们工商部门就不能认定其“无照经营”或者违反其他工商法规。
经国务院批准公安部1994年1月5日发布的《废旧金属收购业治安管理办法》第五条，虽然规定“收购废旧金属的企业应当有固定的经营场所”，但该办法并未禁止有固定经营场所的有证照企业流动性收购废旧金属，更未对此行为设定行政处罚。因此，目前对Q公司行为很难认定其违法。
二、从国家工商总局《关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》（工商企字[1996]233号）和《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商企字[2000]第103号）来看，国家总局的观点是，企业法人在异地以自己的名义从事经营活动（包括拖着货物沿途推销），只要不是设立固定经营场所（设点）经营就不要另办营业执照，只要其他法律法规规章未作禁止性或限制性规定的，异地经营也不违法（但拖着货物沿街推销是否违反城建等其他部门行政管理规定，这里不予讨论）。工商企字[2000]第103号文件所称的“设立经营场所”，应当是指在利用固定场所开展经营，流动性经营不属于“设立经营场所”。
那么，企业法人在异地以自己的名义流动性从事经营活动（包括拖着货物沿途推销），是否要办理经营场所变更登记呢？
依《公司登记管理条例》登记的公司，其注册事项包括“住所”但无“经营场所”，也就不存在办理变更经营场所的问题。也就是说，公司在异地（住所外）以自己的名义流动性经营，无法也无需申办分公司营业执照，也不存在申办经营场所登记的问题，因此，既不能按“无照经营”查处，也不构成违反公司登记法规。
依《企业法人登记管理条例》登记的非公司企业法人，其注册事项既包括“住所”也包括“经营场所”，在异地（住所外）以自己的名义流动性经营，需要办理经营场所变更登记吗？首先，根据前述总局两个文件，企业法人可以在异地以自己的名义从事经营活动（包括设点经营和非设点的流动性经营），这是我们继续讨论这个问题的一个前提。其次，我们要考虑企业法人在异地以自己名义流动性经营，能否办到经营场所变更登记？若根本不能办到经营场所变更登记，我们就不能因此认定非公司企业法人在异地以自己名义流动性经营违反登记法规（如擅自变更经营场所）。《企业法人登记管理条例》第七条第（二）项规定，企业法人应当具备固定的经营场所。《企业法人登记管理条例》第26条的规定，经营场所按所在市、县、乡（镇）及街道门牌号码的详细地址注册。从以上两法条看，作为非公司企业法人登记注册事项的“经营场所”，应当是固定的经营场所；非公司企业法人的非固定或流动性经营场地，不需要也不能作为法定的登记注册事项“经营场所”进行登记注册。如，建筑企业的施工地不可能是固定的，运输企业的运输行为也是流动的，其所涉及的地点就不需要也不可能作为“经营场所”进行登记。从市场经济发展的角度来看，企业在住所或固定经营场所外，采取送货上门、上门服务等方式从事经营，是很正常合理的。
据以上分析，个人认为，企业法人在异地以自己的名义流动性从事经营活动（包括拖着货物沿途推销），不应认定为违反企业登记管理规定。
三、如前所述，行政许可在全国范围内有效，但行政许可相关事项发生变化时，仍要依法办理变更手续；另外，法律、行政法规对行政许可实施地域有特别规定的也除外。企业法人异地流动性经营的，目前法律法规未要求其另行办理分支机构营业执照，未明确也不可能为其办理经营场所登记。但是，作为个体工商户登记事项的“经营场所”，根据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第六条的规定，是指厂址、店铺、门市部的所在市（区）、县、乡镇（村）及街道门牌等地址，及经批准的摊位地址或本辖区流动经营的范围。因此，个体工商户流动经营的地域范围，可以也应当作为“经营场所”在登记机关进行登记。该《细则》第九条进一步明确“个体工商户可以持营业执照异地经营，外出时必须向原登记的工商行政管理机关书面报告备案。异地工商行政管理机关同意接受后，收存其营业执照及其副本，发给临时营业执照”。《山东省实施〈城乡个体工商户暂行条例〉办法》第五条甚至明确：经营场所，是指厂、店所在市（区）、县、乡（镇）、村及街道门牌地址，经批准的摊位地址或在本辖区及毗邻地区流动经营的范围。
据以上分析，根据目前的法律法规和规章，个体工商户在核定的经营场所外，流动性地上门推销商品，违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条的规定，构成擅自改变经营场所，应根据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十六条第一款第(一)项处罚——但如果该个体工商户确有证据证明，自己是根据事先达成的购销等合同（含口头和书面合同）送货上门，而非上门推销，就要慎重了，不应轻易认定其改变经营场所。相对于企业法人而言，对个体工商户的这种限制可能会涉及公平问题。
另外，个体工商户原先核定的门店照开的情况下，能否通过申请增加（或改变）经营场所的方式，另外开店或者是流动性经营？虽然《条例》及其《实施细则》没有明确规定个体工商户可申请设置多个门（摊）点开展经营，甚至《国家工商总局对个体工商户未经批准一照多摊（点）开展经营活动进行查处问题的批复》（工商个字[2001]第167号文）还明确指出，对于个体工商户未经批准一照多摊（点）开展经营的，应区分不同情况予以查处。但这并不意味着绝对禁止个体工商户设置多个门（摊）点开展经营，甚至暗示着只要经过批准就可以。
——2005年首发于抚州工商论坛
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