聚众斗殴罪疑难问题探析

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聚众斗殴罪疑难问题探析

作者：田甜发布时间：2010-03-17 10:48:21

论文提要：

聚众斗殴罪系从1979年《刑法》的“流氓罪”分解而来，在现行刑法分则中通过简单罪状来规定。法律条文的抽象性和概括性导致法律规定很难将现实案件中的许多具体情况囊括其中，对构成该罪是否要具有流氓动机，理论界存在不同的认识。实践中对聚众斗殴犯罪中的诸多问题的司法认定标准模糊，主观特征把握不准。在聚众斗殴的司法认定中，单方具有斗殴故意的情况、单方聚众行为、临时起意等问题在实践中较为常见，且认识不一。本文结合聚众斗殴罪的历史演化过程和立法目的，探讨了流氓动机在聚众斗殴犯罪的认定中的地位和作用；通过分析聚众斗殴罪与易混淆罪名，如故意伤害、寻衅滋事罪等罪名的界限，主要从犯罪构成理论的角度出发，对上述情况下聚众斗殴犯罪的认定进行了探讨，提出了自己的见解。全文共6800字。

我国刑法在妨害社会管理秩序罪一章中明确规定了聚众斗殴罪。《刑法》第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”该条文为简单罪状，只简单描述了本罪客观方面的基本特征。所以理论界对该罪的定义理解各异。而现实生活中的实际情况错综复杂，法律条文的抽象性和概括性导致法律规定也很难将现实案件中的许多非典型情况囊括其中，所以实践中对聚众斗殴犯罪中的诸多问题的司法认定标准模糊，主观特征把握不准，对聚众斗殴客观行为的理解不一等问题时有发生，同案不同审的现象比较突出。在司法实践中，单方具有斗殴故意而实施斗殴行为、单方聚众行为等问题比较复杂，争议也较大，本文拟就此类问题作一探讨，提出自己的见解。

一、聚众斗殴罪的历史演化

要准确理解该罪的立法目的，正确认识聚众斗殴罪的构成要件，有必要首先对聚众斗殴罪的演化过程作一个梳理。聚众斗殴罪是从1979年刑法的流氓罪中分离出的一个罪名。1979年刑法第一百六十条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”为方便适用，最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，“聚众斗殴”一般是出于流氓动机。当时的主流观点也认为，聚众斗殴是流氓分子之间出于“争夺势力范围”、“哥儿们义气”等原因而进行的殴斗，是流氓分子公然藐视法纪、破坏公共秩序的猖狂表现，也是最严重的一种流氓活动。[1]1997年刑法修订后，聚众斗殴从流氓罪中被分解为独立的犯罪类型。这一立法演变过程，导致在刑法理论和司法实践中，很自然的将流氓动机作为成立聚众斗殴罪的主观要件。许多教科书也把流氓动机写入了聚众斗殴罪的定义之中，如：有观点认为，聚众斗殴罪是指基于私仇宿愿、争霸一方或者其他藐视法纪的动机，聚集多人成帮结伙地相互攻击对方身体的行为。[2]有观点认为，聚众斗殴是指出于私仇宿愿、争雄称霸等动机，纠集多人进行斗殴，扰乱社会秩序的行为。[3]

所谓犯罪动机，是指犯罪人实施犯罪的内心起因。在大多数情况下，行为人追求一定的犯罪目的都有其深层次的原因，而这些隐藏于犯罪目的背后的深层的原因，就是犯罪动机。[4]犯罪动机作为犯罪人实施犯罪行为的深层原因，与犯罪目的相比，更为内隐和抽象，在认定上很难把握。因此，从理论上说，犯罪动机一般不是犯罪构成的主观要素，但它反映犯罪人的主观恶性，对量刑具有重要的意义。那么，对于聚众斗殴罪来说，流氓动机也不应作为成立聚众斗殴罪的主观要件。

但是，既然聚众斗殴罪脱胎于以往的流氓罪，完全割断这种历史联系也是不妥当的，在具体适用聚众斗殴罪这个罪名时，仍应充分考虑当初的立法背景和目的，其目的就是打击流氓分子公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序的行为。在司法实践中，可以看到犯罪行为动机上的差异对行为定性的影响。譬如，村寨之间因土地、山林、水源等纠纷而引起的相邻两个村寨之间的斗殴，虽然在外在表现形式上与聚众斗殴罪中的斗殴可能并无二致，但是考虑到事情发生的起因和行为人的动机，将其以聚众斗殴罪来认定显然是不妥的，不符合聚众斗殴罪的立法目的，应当与基于流氓动机进行的聚众斗殴行为相区别。实践中对这种情形也已达成共识，一般不以聚众斗殴罪论处。但是，动机并不是聚众斗殴罪的构成要件中的主观要素，它对于认定聚众斗殴罪的重要作用是通过犯罪动机投射于犯罪客体表现出来的。我们在这里不以聚众斗殴罪定性，从根本上说是因为这种因民事纠纷引起的一般斗殴或者是械斗，与聚众斗殴罪中的斗殴相比，其指向的对象和影响范围相对特定，侵害的只是纠纷双方原有社会关系，而非社会公共生活安定与宁静的状态，双方的主观恶性与社会危害性与聚众斗殴犯罪相比也要小很多，所以不应以聚众斗殴罪定性。当然，对此种情况也不应一概而论，如果这种斗殴行为严重侵犯了社会公共秩序，则同样应当按照聚众斗殴罪论处，而不论其主观动机如何。

总之，聚众斗殴罪中的动机并不是其犯罪构成中的主观要素，但是，在对聚众斗殴罪进行司法认定时，考察行为人的主观动机对准确定性是有帮助的。我们不要机械地适用法律条文，而应立足于法律的明文规定，充分考虑规范内和规范外的各种因素，准确地将法律适用于具体案件，从而取得最好的法律效果和社会效果。当然，对聚众斗殴犯罪的“流氓动机或者目的”不能做狭隘的理解，“流氓”这个词不属于严格意义上的法律用语，它的含义不太好把握，结合聚众斗殴罪的立法背景，当前不妨将“流氓动机”理解为“不正当的动机或目的”，表现为行为人公然藐视法纪和社会公德，公然向社会挑战，破坏公共秩序等反社会的动机和目的。[5]

二、聚众斗殴罪与其他罪名辨析

在司法实践中，聚众斗殴罪与寻衅滋事罪、故意伤害罪极易发生混淆。由于上述三罪均有可能表现为殴打他人导致他人人身伤害、甚至死亡，所以在具体案件的司法认定上常让人无所适从。笔者认为，对于殴打他人致伤行为的定性，仍应立足于犯罪构成理论，结合犯罪的起因、动机、目的、后果等各种因素加以分析：

首先，主体方面。聚众斗殴是聚众犯罪行为中的一种，在绝大多数情况下表现为共同犯罪，在犯罪的完成形态下，行为主体（不一定是犯罪主体）必须在三人以上；而刑法对另外两罪的行为主体并无特别要求，一般情况下也仅表现为单独犯罪。

其次，主观方面。聚众斗殴罪与寻衅滋事罪只能由直接故意构成。前者一般处于争霸斗狠等公然藐视法纪和社会公德的犯罪动机；后者则往往表现为耍威风、逞能、取乐以及发泄低级趣味等，其主观特征是行为人精神空虚，追求刺激，而“无事生非”。比较而言，故意伤害罪主观方面的意志则可以表现为希望或放任两种，在放任的情况下，不存在犯罪动机，在“希望”的情况下，动机一般出于报复、发泄私愤等，目的在于侵犯他人身体健康权。

再次，客体方面。根据刑法第293条的规定,寻衅滋事罪客观方面有随意殴打他人、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,追逐、拦截、辱骂他人,在公共场所起哄闹事等各种表现,但只在随意殴打他人、情节恶劣的情况下才有可能与其他二罪发生混淆。比较而言,聚众斗殴罪多表现为双方成帮结伙的殴打,其犯罪对象一般亦并非只是被动挨打。该罪的犯罪地点、场所不限,但以公共场所较为常见。寻衅滋事罪的殴打行为则带有很大随意性,多表现为临时起意、一时性起,全凭个人性好恶,一般并无明显的首要分子,参加人数众多也非必要要件。行为人平时是否“动辄”殴打他人,其犯罪行为是否具有常习性也是判断该罪的辅助标准之一。从犯罪场所上看,一般发生在公共场所。从犯罪对象上看,寻衅滋事罪的侵犯对象往往是可以“置换”的,具备不特定性。犯罪行为人与被害人一般并无宿怨,因此实践中经常出现“恨屋及乌”现象,凡上前拆劝者,发泄不满情绪之围观者均可遭打。故意伤害罪一般出于报复的动机,在直接故意罪过形式下,行为人与被害人之间往往具有“宿怨”或临时发生矛盾,其目的在于侵犯对方人身健康权。就犯罪地点而言,犯罪人往往选择较为隐蔽、不为人知之处,以避免张扬。当然,这也并非绝对,被害人出现的场所均有可能发生故意伤害行为。因此判断是否具有伤害故意,还应结合犯罪的动机、目的、打击的手段、部位、程度等因素加以客观、综合认定。此外,故意伤害罪的犯罪对象具有特定性,犯罪人的打击目标明确、相对固定,一般不会加害于第三人。[6]

三、单方具有斗殴故意时斗殴行为的认定问题

（一）是否要求双方均有斗殴的故意

斗殴是聚众斗殴罪的法定构成要件之一，“斗”的基本字义为对打，“斗殴”从字面意思理解就是双方互相殴打。因此，目前的主流观点认为，构成聚众斗殴罪必须双方都具有斗殴的故意，即要求聚众斗殴犯罪主观上要有对偶性。其理由是：

首先，从语义方面来讲，刑法规定的“聚众斗殴”中的“斗殴”是双方互相殴打。当只有一方有殴打的故意时，其主观故意的法律性质是故意伤害、故意杀人或“随意殴打他人”的寻衅滋事等犯罪故意，而不是聚众斗殴的犯罪故意，在这种故意支配下实施的犯罪行为只能构成故意伤害罪、故意杀人罪或寻衅滋事罪等，而不可能构成聚众斗殴罪。对方也有斗殴的故意只是证明了“本方”故意的性质是“斗殴”而不是“殴打”，并不是对“对方”主观方面的要求，而是对本方行为是否构成聚众斗殴罪在客观方面的要求。

其次，双方都具有聚众斗殴故意，是区分聚众斗殴罪与故意伤害、故意杀人、寻衅滋事等犯罪的本质特征。对于仅有一方有“打”的故意的犯罪，不应以聚众斗殴罪论处，否则易混淆此罪与彼罪的界限。

再次，要求聚众斗殴罪的构成主观上双方都必须具有斗殴的故意，有利于不枉不纵，实现法律的公平价值。否则，容易扩大打击面，将一般的故意伤害行为（未造成轻伤以上）及“随意殴打他人”的寻衅滋事行为（情节尚不严重）等作犯罪处理。[7]

笔者认为，上述观点值得商榷。首先，上述观点否定了单方具有斗殴故意的可能性，是不符合客观事实的。单纯从语义上理解，斗殴确实是双方对打的意思，斗殴的故意应该含有与对方对打的内容。实际上在许多情况下，为达到逞强斗狠、报复他人、抢夺地盘等不法目的，积极实施殴打行为的一方往往意在挑起对方与自己互殴，或者至少能够认识到在己方实施殴打行为后，对方可能会殴打己方；而对方可能并无斗殴的故意。这与故意伤害、故意杀人以及“无事生非”的寻衅滋事的故意在内容上存在本质差异。当对方反抗时，只会强化实施殴打行为一方聚众斗殴的犯意，对其以聚众斗殴罪论处，无论从主观心态还是客观行为上来看均无不妥。

同时，认定一个犯罪的主观要件，关键在行为人自身的主观故意，不受他人主观故意的影响。己方的故意内容是斗殴还是殴打在行为当时就已经确定下来，是一个既定事实，不需要由另一方的主观故意内容来证实，对方是否具有斗殴的故意并不影响己方主观上斗殴的故意。各方的斗殴参与者仍是对自己的行为而不是对对方的行为承担刑事责任。因此，构成聚众斗殴罪并不必然要求对方也须具有斗殴的故意。

第三，区分此罪与彼罪应立足于犯罪构成理论，结合犯罪的起因、动机、目的、后果等综合分析后作出判断，因此不会因为将单方具有斗殴故意的情形认定为聚众斗殴罪而混淆此罪与彼罪。对于仅有一方具有“打”的故意的聚众犯罪，其故意的具体内容也有不同，积极实施殴打行为的一方为达到逞强斗狠、报复他人、抢夺地盘等不法目的而故意挑起对方与自己互殴时，这种故意内容与故意伤害、故意杀人、寻衅滋事的故意内容有着本质的区别，如果仅因为对方没有斗殴的故意而将此类情形一概不认定为聚众斗殴罪，反而会混淆聚众斗殴与故意伤害、故意杀人及寻衅滋事罪的界限。

第四，现实生活中的情况错综复杂，在有些情况下，打斗的双方中只有一方有斗殴的故意，而另一方属正当防卫。按主流观点，此种情况下对于有斗殴故意的一方，除非其行为达到了致使被害人轻伤及以上程度的伤害，才能按故意伤害或故意杀人罪来追究其刑事责任。而如此理解就有放纵犯罪之嫌，无法反映出刑法聚众斗殴罪的本质特征。因为这种仅单方有斗殴故意的打斗行为，其社会影响和危害性不一定小于双方都有斗殴故意的聚众斗殴，在人数众多并且在公共场合发生时，虽然可能没有造成对方身体伤害，但同样可能严重侵害社会公共秩序。可见，是否能够正确执法，做到不枉不纵关键在于立足犯罪构成理论，综合全案具体分析，严格把握认定标准。简单的以是否双方都具有斗殴的故意来区分此罪与彼罪是回避矛盾的做法，有矫枉过正之嫌。

因此，聚众斗殴罪的构成不应要求双方都具有斗殴的故意。该观点也得到了相关司法机关规范性意见的认可，江苏省《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》中就持此观点，《意见》认为：“一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可认定为聚众斗殴……另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人以上进行互殴的，对双方均可以认定为聚众斗殴。”

综上所述，笔者认为：构成聚众斗殴罪不要求双方都具有斗殴的故意。但是，仅单方具有斗殴的故意时，该积极实施殴打行为的一方应当具有挑起对方与自己互殴的主观意图或是能够预见到对方可能与自己互殴。至于对方是否实施互殴行为，不影响对积极实施殴打行为方聚众斗殴罪的认定。

（二）单方具有斗殴故意的斗殴行为的具体类型分析

仅是单方具有斗殴故意时，可分为如下几种情况：

1．双方互殴，一方具有斗殴的故意，而另一方故意伤害或故意杀人的场合。聚众斗殴罪多表现为双方互相殴打，而双方中如有一方超出斗殴的故意而实施故意伤害或故意杀人的行为的，并不妨碍对相对方聚众斗殴罪的认定。

2.双方互殴，一方基于斗殴的故意，另一方的殴打行为具有防卫性质的，在这种情况下又可以分为两种：一是一方斗殴，对方的殴打行为为正当防卫的；一是一方斗殴，另一方防卫过当的。这两种情形都不影响具有斗殴故意的一方聚众斗殴罪的成立。而对于基于防卫实施殴打行为一方，在正当防卫的情况下不构成犯罪；在防卫过当时，则应按其实际构成的犯罪定性。

3.一方基于斗殴的故意对对方进行殴打，而另一方被动受害时。司法实践中对这一问题的争议较大，如一方纠集多人殴打另一方，对方处于被动挨打的境地，这时形式意义上的互殴并未发生。这时对对实施殴打行为的一方应如何定性？笔者认为这时不能仅以未出现双方互殴的情况而完全排除以聚众斗殴定性的可能性，还是应当立结合犯罪所侵犯的客体、殴打行为发生的原因、过程、行为人的主观心态等因素综合分析，例如，某乙被某甲等人打伤，之后某乙为报复某甲等人遂纠集多人对某甲等人实施殴打，而某乙等人由于寡不敌众，处于被动挨打的境地。在该案例中，某甲主观上是为了报复某乙等人，客观上纠集了多人欲与某乙等人斗殴，从犯罪侵犯的客体来看，这种聚众殴打行为的社会影响恶劣，严重侵害了社会公共秩序，这时甲方的行为符合聚众斗殴罪的构成要件。如果乙方由于力量悬殊，在甲方对其进行殴打之前就逃跑的，甲方有成立聚众斗殴罪未遂的余地。当然，在这种情况下最终是否定罪惩罚，还是要根据具体情况具体分析而定。

4.实践中，斗殴双方中一方临时产生斗殴故意的情况也值得注意。通常情况下，聚众斗殴的双方都有事先纠集、组织等准备行为，且双方都有斗殴的故意，但在实践中也可能存在一方纠集多人寻找另一方斗殴，而另一方本没有斗殴的故意，但在被追打的过程中产生犯意并纠集人员，从而引发双方大规模斗殴的情况。这时，另一方斗殴的故意虽未经预谋，但预谋并不是聚众斗殴罪的成立条件，此时仍可认定双方构成聚众斗殴犯罪。不过，在处理这类案件时，在对被追打后与对方进行互殴的一方的行为性质的认定上，要注意区分聚众斗殴与正当防卫的界限。对于确有证据证明另一方的反击时处于防卫目的，且反击比较适度的，还是认定正当防卫为宜。[8]

四、单方聚众问题

“聚众”是指纠集和聚合，聚众的“众”泛指三人以上的参加者，并非指三个以上的犯罪人员。[9]典型的聚众斗殴是双方具有三人以上，并都有斗殴的故意而实施互殴。但如果出现一方三人以上，而另一方不足三人的情况时应该如何认定？在实践中存在争议。

首先，聚众是否要求斗殴的双方都在三人以上？也就是单方聚众行为是否构成聚众斗殴罪。笔者认为，聚众只要求一方当事人达到三人以上即可。我国刑法对犯罪是以一方当事人的行为为评价对象的，聚集的众人不应该包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方参加人员达三人或三人以上即可。从刑法设置聚众斗殴罪的本意来看，聚众斗殴犯罪一般人数众多，影响范围较大，对一定区域内的社会治安和秩序造成危害，因此设该罪对此类行为予以打击。从社会危害性来看，在单方人数众多的场合，其对社会秩序的冲击与双方人数众多的场合并不存在本质的区别。[10]因此，纯粹的单方聚众即可符合“聚众”的要求，对纠集三人以上进行斗殴的这一方应当以聚众斗殴罪来定罪。

那么，在单方聚众的情况下，对于人数不足三人以上的一方是否能够构成聚众斗殴罪，理论和实践上也存在争议。有观点认为，构成聚众斗殴罪必须要求己方人数为三人或三人以上，人数不足三人的一方不构成该罪，可按照寻衅滋事罪、故意伤害罪来处罚。另有一种意见则认为，认定是否构成聚众斗殴罪应感召聚众斗殴罪的构成特点，全面分析案件的主客观情况，对于双方都有斗殴故意的，如果其中一方人数不足三人，对该方也应以聚众斗殴罪论处。[11]笔者同意第二种观点。从犯罪客体来看，聚众斗殴罪侵犯的是公共秩序，这种对公共秩序的侵犯并非聚众斗殴的某一方侵犯的，而是双方的斗殴行为共同侵犯的。虽然其中一方人数不足三人，但没有这一方的参与，斗殴就无法进行，也就不可能对公共秩序产生侵害。所以，应当把聚众双方作为一个整体来评价，而不能仅看一方的人数是否够三人。事实上，当一方的人数较少却有较强的打斗能力时，对公共秩序的破坏作用比起人数众多时毫不逊色。[12]因此，单方聚众的情况下，人数不足三人以上的一方如果有斗殴的故意也能够构成聚众斗殴罪。

（作者田甜系湘西自治州中级法院法官）（本文发表于《湖南审判研究》2009年第6期，并获“醴陵”杯全省法院优秀论文优秀奖）

[1] 高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第254页。

[2] 张明楷：《刑法学（下）》[M].北京：法律出版社1997年版，第874页。

[3] 刘家琛：《刑法新罪名解释》[M].北京：群众出版社1998年版，第216页。

[4] 马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第110页。

[5] 张明：《聚众斗殴罪的司法疑难问题探析》，载于《中国审判》2007年第10期。

[6] 叶巍、曾培芳：《聚众斗殴罪疑难问题研究》，载于《南京航空航天大学学报(社会科学版)》2002年6月，第4卷，第2期。