当今的日本刑法学及其课题

当今的日本刑法学及其课题 刑法专题论坛第43期 松宮孝明 冯军 译 上传时间:2006-4-17 浏览次数:7823 字体大小：大 中 小

一、引言     今天，接受尊敬的黄京平先生和冯军先生的邀请，有机会在富有传统的北京人民大学讲演，深感光荣。我与冯先生都曾在德国的京特·雅科布斯先生门下学习过德国刑法学，有缘成了学问上的同道。 2天前，在山东大学就日本的犯罪体系作报告时，我已经谈到，在刑法方面，日本在1200多年前的律令时代从中国学习了很多的东西，不过，自19世纪后半期开始的明治维新以来，日本在刑法方面受到了欧美的影响，特别是进入20世纪以后，更是处于德国的绝对影响之下。但是，通过一点儿一点儿正在增加的种种机会，终于迎来了中国和日本等东亚各国能够相互加深对刑法的交流的时代，我对此深感欣慰。     今天，我想向大家报告一下当今日本刑法学特别是研究刑法中犯罪构造的犯罪论 ──不是犯罪学（Kriminologie），而是犯罪论（Lehre vom Verbrechen）── 的现状和课题。在中国，越来越多的以冯先生为首的各位研究者，正在直接学习给明治维新以后的日本以影响的欧美各国特别是德国的刑法学。韩国也已经进入了这样的时代，在那里听说的是：虽然同样是学习德国的刑法学，但是，在日本的刑法学中未必讨论了或者充分理解了在德国视为问题的题目和理论。实际上，我是在5年前的公元2000年参加在德国召开的专题学术研讨会时，从韩国的金日秀（Kim Il-Su）先生那里听到这种说法的。具体是指由克劳斯·罗克辛所提倡的说明真正身份犯和不真正不作为犯等的正犯及归属原理的"义务犯"（Pflichtdelikt）这一想法。在日本的文献中，几乎没有研究"义务犯"这一想法 。我想，在中国也有人具有同样的感想。 　  当然，即使说不存在与德国同样的议论，也是有其原因的，有的是因为日德的法状况不同所以没有必要进行同样的议论，有的是因为没有必要讨论那些问题。实际上，在日本也有刑法学者这样主张。但是，问题在于，那是否真正由来于日德法状况的不同。我认为，虽然也有一部分是由来于那种不同，但是，更多的不是因为日本刑法学的议论并没有像德国那样严密地展开吗？前面谈到的"义务犯"就是如此，另外，还有若干使人抱有上述怀疑的状况证据。因此，下面特别以关于"行为"（Handlung）和"结果"（Erfolg）的关系、"规范违反" （Normverbrechen）的定义、关于刑法上重要的结果的归属的"因果主义"（Kausalismus）和"规范主义"（Normativismus）的不同想法为焦点，说明日本刑法学的问题点和课题。     二、"行为"和"结果"的分离     如果阅读一下日本关于刑法的文献，就会经常碰到"行为无价值(论)"和"结果无价值(论)"的语词。像几乎所有的专业用语一样，"行为无价值"（Handlungsunwert）和"结果无价值"（Erfolgsunwert）的语词由来于德国，但是，在日本给它们加上了"论"（Lehre）之词，从而呈现出将刑法学界一分为二的"学派之争"的状况。其结果是，就连初学刑法的人，从什么都不知道时起，就被迫作出是选择"行为无价值论"的教科书还是选择"结果无价值论"的教科书的决断。 就像大家所知道的一样，"行为无价值"和"结果无价值"这对概念是在1930年代由汉斯·韦尔策尔提出的。在当时，他批判说过去的行为概念(Handlungsbegriff)是因果的乃至盲目的，取而代之，提倡了"目的的行为概念"(finaler Handlungsbegriff)。简单地说，根据传统的定义，"杀了人"这种杀人行为意味着他人的死亡是以行为人的意思活动为原因，但是，根据目的的行为概念，由"想杀人"这种目的性（Finalit?t）所指导的身体运动是"杀人行为"，虽然他人的死亡这种结果是以"杀人行为"为原因的，但是，是从"行为"本身分离出来的偶然的产物。因此，针对这样分离的"行为"和"结果"，使用了"行为无价值"和"结果无价值"的语词来表现值得否定评价的东西。韦尔策尔的后继者阿明·考夫曼进一步贯彻了这一方向，认为"结果"不是不法（Unrecht）的构成要素，只不过是作为既遂来处罚的条件。因此，"结果无价值"就在不法论中丧失了地位。赋于"杀人行为"以特征的，不是现实的"杀人结果"，而是在行为人的头脑中早已存在的"杀人结果"即"杀人目的"。     但是，此前的想法并非与"行为"相分离来理解"结果"的。毋宁是认为"杀人行为"是成为现实发生的"杀害结果"的原因的行为，因此，是用"现实的结果"来定义"行为"。比较地看，可以说韦尔策尔以后的想法是使"结果"与"行为"相分离，使两者相互对立。 日本的"行为无价值论"基本上是以韦尔策尔的这一构想（Konzept）为出发点的。因此，杀人罪的"符合构成要件的行为"是与"杀人结果"相分离的，"杀人结果"是以"行为"为原因的字面意义上的"结果"。此时，把"因果关系"理解为具有产生"结果"的现实危险性的行为即"实行行为"（Ausführung）与"结果"的媒介。构成不法的核心的，是这种"实行行为"的不法性，即"行为无价值"，此时，"结果"的发生这种"结果无价值"充其量不过是限定处罚范围和反映了报应要求的附加性要素 。其结果是，在他人被杀害之前，就已经几乎就实现了"杀人行为"的不法性，在关于"结果"的不法中所残留的东西，充其量不过是由来于限定将其作为既遂来处罚的范围和报应要求的些微的东西。这一构想的最大矛盾在于，在他人被杀害之前，就认为已经违反了"你，不得杀人"这种规范。 在这一点上，另一方的"结果无价值论"的阵营也不免具有分离"行为"与"结果"所带来的矛盾。例如，日本的通说认为，因果关系不是单纯的条件关系，而必须是相当因果关系，但是，这一阵营的几个学者认为，之所以需要相当因果关系是为了实现刑法的一般预防机能，而且，那是抑止和威吓意义上的消极的一般预防 。但是，针对这种想法，可以进行如下的批判：在把"预防"解释为以刑罚威吓为手段预防以后的犯罪时，使被预防者不想犯罪就是刑法的任务，因此，待结果发生之后才成立犯罪的"结果犯"本身就成为无意义的东西，刑罚毕竟要事前发挥作用，要在行为的时点 使被预防者不想实施行为 。 如果这样考虑的话，最适合于消极的一般预防的，不是将发生现实的结果作为行为不法的根据的"结果无价值论"的想法，而是以"行为无价值"为中心的阿明·考夫曼式的规范论 。在规范论那里，"不要使结果发生"这种规范被放到前面，转变成"不要设定使结果发生的相当的条件 "。     但是，在行为人设定了引起结果的相当的条件之时，即，在发生结果之前，就已经完全破坏了这种规范。也就是说，就像上面作为"行为无价值论"的矛盾所指出的，在发生结果之前，作为"结果犯"的前提的规范就已经被破坏了(！)。这样，"结果"已经不是不法的构成要素，就连作为客观的处罚条件的意义也丧失了。因而，用"预防"来说明相当因果关系这种"现实发生的结果"的归属条件等，就会成为无意义的 。不仅如此，对行为的不法而言，连因果关系等也不难成为不必要的东西。 进而，作为其结果，像日本刑法第261条规定的器物损坏罪 那样没有规定处罚未遂的罚则，也会成为无意义的。这是因为，如果刑法应该向人们展示为了不损坏器物的事前的行为规范  ，或者如果刑法应该以"抑止一般的国民实施犯罪"为目标 ，那么，就应该把刑法第261条改写为"给损坏他人的物设定相当的危险的人，处3年以下惩役或者30万日元以下的罚金或者科料"。此时，即使需要发生"损坏结果"，那也只是以避免对刑事司法而言多余的处罚这种"并非犯罪论内在"的政策性要求为根据。 三、"规范"的内容 ── 两个"预防" ── 因为"行为无价值论"和"结果无价值论"都没能把发生现实的结果作为不法的本质要素，所以，"因果关系"这种结果归属要素就成为无意义的东西！为什么会产生这种矛盾呢？其主要的理由，就是上面所指出的，是因为从"行为"概念中排除了"结果"。"杀人行为"是"现实地杀了人的行为"，"器物损坏行为"是"现实地损坏了他人的器物的行为"，即，"杀人结果"和"器物损坏结果"是作为客观地被归属的结果而存在于各个行为人那里的，因为忘记了这些，从"行为"中分离了"现实发生的结果"，所以，就产生了在发生"杀人结果" 之前就破坏了"禁止杀人的规范"或者在发生"损坏器物的结果"之前就破坏了"禁止损坏器物的规范"这样的"错觉"。为了防止这种"错觉"，有必要返回到黑格尔学派以来的传统的"行为概念"上，即，要将"行为"视为能够把成为刑法问题的"结果"── 这是广义的"结果"，包括未遂状态的犯罪现象这种客观的"犯行"（Tat）── 归属于行为人本身 。     但是，同时不能忽视的是，"行动控制预防论"认为刑罚的目的乃至刑法的机能是预防行为人乃至一般人将来的犯罪行动，这种理论正是以上述思想为背景的。    "预防"（Pr?vention）一词，实际上是在两个不同的意义上被使用的。第一种意义是上述"行动控制的预防"，即对实际上犯了罪并受到刑罚处罚的人本身和社会中的潜在犯罪人以后的犯罪行动进行预防。其方法有所谓一般预防方法，即利用恐惧心和利用对利害得失的计算进行"心理强制"，还有特別预防方法，即用刑罚对犯罪人进行改善和矫正。     囿于这种想法的话，就会在犯罪论中得出这样的结论：要在犯罪结果发生前对行为者的心理发生作用，以这种事前预防的刑法观为前提，"结果的发生本身就是偶然的，重要的是在结果发生之前明示使结果不发生的行动规范。"其结果是，世俗的刑法也必须遵从圣经中耶稣的话了："正像你们也正听见的，神的命令是,不得奸淫,。但是，我要说的是，无论是谁，只要以污秽之念看他人之妻，就已经在心中奸淫了那个女子" 。但是，现代的世俗刑法"的原则是，至少在一般地产生危险的印象之前，刑法不得介入" 。这就是说，"犯罪"需要通过行为传达出在外部否定规范的信息这种 ── 广义的 ──"结果"。即，正像反复地指出的，对"规范违反"而言，"结果"是不可缺少的。 与此不同，关于刑罚目的的第二种想法是最近主要谈到的"积极的一般预防"（positive Generalpr?vention），即"预防"不是预防现实的或者潜在的犯罪人以后的犯罪，而是稳定社会的规范，维持社会规范的同一性（Identit?t） 。这种意义上的"预防"，接近于认为要用刑罚来否定作为法的否定的犯罪这种黑格尔式的"报应"，但是，这不是绝对的刑罚论。根据这一理论，刑罚的正当化根据已经不是"报应"本身，刑罚的目的在于"维持社会的规范同一性"，在这一限度内，仍然应该称其为"相对的刑罚论" 。正是这种对"预防"的理解，才与要求刑罚权的发动必须存在"结果"和其归属、以客观主义为基调的近代刑法犯罪论的思想最相协调。 　  这样，作为刑罚的目的，否定了"行动控制的预防"，主张"维持社会的规范同一性"，并提倡了以这种"积极的一般预防"思想为基础的犯罪论，针对这种犯罪论，可能会有这样的批判：刑罚和刑法不正是为了预防犯罪行动而存在的吗？但是，根据近年欧美的想法和日本的一部分学说，这种传统的预防论正在变成落后于时代的东西。正如大家所知道的，直到1960年代，在刑务所等处遇的现场，兴盛的是以"复归社会"为内容的特別预防论。但是，按照在刑务所内能够改善犯罪人这种社会复归思想执行刑罚的结果，是刑期的长期化和刑务所的"收容过剩"、在刑务所内经常发生冲突，并且，在刑务所内发生了暴动。即，以刑务所内的处遇为内容的刑罚，既没有矫正也没有改善犯罪人，毋宁是仅仅增大了围绕刑务所的矛盾。自此以后，在德国和法国等欧洲各国，就谋求通过分类制和"社会内处遇"来控制拘禁人口，同时，把"处遇"从作为刑罚的强制改变为与刑罚分离的自发的处遇方式 。这样，在刑罚本身对控制犯罪行动本身不起作用这种认识得到普及的同时，有必要提出使刑法和刑罰存在正当化的新理论。这就是上述认为刑罚的目的是维持社会的规范同一性的 ── 不过，存在种种变体（Variante）── "积极的一般预防论" 。 在这种情况下，刑期越短越好 ，为了复归社会所提供的援助应该成为以自发参加为前提的刑罚外的福利性援助政策 。这样，就可以稍微避免由于长期服刑而造成的难于复归社会这种不利的效果。其结果是，在最近，就像瑞士的卡尔·路德维希·柯恩兹所指出的一样，至1980年代末，人们当然地洞察到，理性的刑事政策必须努力减弱社会的犯罪对策所具有的融合解体作用，在给犯罪行为人提供再次融合到社会之中的机会时，也要最大限度地维护社会和将来的潜在被害者的利益 。 与此不同，美国走了另一条道路。在那里，既不是用刑罚来改善犯罪人，也不是用刑罚来强制犯罪人，取代"社会复归"， 刑罚的目的不是欧洲那样的"社会内处遇"，而是断绝危险的犯罪人与社会之间的接触这种意义上的"隔离"（incapacitation） 。因此，在这10几年间，美国刑务所的人口激增，导致了刑务所建设成本的增大以及州和国家的财政压力。对此，我认为美国早晚会转变方向吧。     但是，无论如何，欲用刑罚本身来控制犯罪行动这种想法，已经不是现代刑罚论的中心。无论是对用死刑来抑止或者威吓犯罪而言，还是对刑务所中的处遇而言，抑或是对罚金这种财产刑而言，这都是适用的。现代的刑法不能用"行动控制的预防"来论证其正当性。     因而，这也同样适用于犯罪论。以"行动控制的预防"的妥当性为前提的犯罪论，正在丧失其前提，它必须由以"规范防卫的预防"为基础的犯罪论所替代。而这种犯罪论又必须以依据"客观归属论"的"归属论的行为概念"为出发点。     不过，在此可以考虑如下的不同看法，犯罪论不是也可以不以刑罚论为前提吗？不以刑罚论为前提，不是可以防止将赤裸裸的刑事政策考虑纳入刑法之中吗？     我不准备在这里充分地反驳这种不同看法，只想指出：与刑罚论以及刑法的机能乃至存在意义相分离的犯罪论，无力抵抗立法中过分的犯罪化倾向。     四、"法益论"的危机     在这一点上，一个应该注目的事实是，传统上把"法益"（Rechtsgut）作为判定刑事立法妥当与否的标准，认为"法益"具有批判刑事立法的机能，但是，这种观念在今天正遭受危机。     举一个例子吧。日本的脏器移植法("关于脏器移植的法律"，平成9年法律第104号)第11条规定，贩卖、购买用于移植的脏器、有偿地进行斡旋、给斡旋者提供报酬、摘取、移植成为这些利益的对象的脏器，都是犯罪。另一方面，却在堂堂地贩卖用于脑外科手术、以克雅病为媒介的脑硬膜"ライオデュラ"等。即，可以说被加工了的人体组织，即使作为金钱交易的对象，也不被视为犯罪。那么，为什么用于移植的脏器不能被作为金钱交易的对象呢？ 有学说认为，刑法要遵循"法益保护的原则"。那么，禁止卖买脏器的保护法益又是什么呢？在此，从处罚卖脏器的人来看，被利益所诱而出卖脏器的人的"健康"不是法益吧。这是因为，处罚"被害人"，是刑法上几乎未闻的事 。同样，从也处罚买脏器的一方来看，买方有只顾眼前而用不当的高价购买脏器之虞，这不是这一规定的立法理由。即，买方的"财产权"也不是法益。 重要的是，在此，关于从生体或者死体取出的脏器，本人或者死者亲属通过与希望移植的患者或者移植医生进行自由的交渉而订立卖买契约，也要作为关于提供脏器的报酬而接受财产上的利益或者提供财产上的利益的约定来处罚。因此，有人认为，其处罚根据是"以脏器作为经济交易的对象、显著违反人们的感情、损害移植机会的公平性，进而是给善意或者任意提供脏器这种脏器移植的基本方针带来障碍" 。换言之，其保护法益是"通过将脏器作为经济交易的对象而损害的人们的感情"以及"移植机会的公平性"，进而有"规定应该无偿地提供脏器的规范"。然而，把"感情"、"公平性"、"规范"称为"法益"本身就是有疑问的。特别是，如果"规范"本身能够成为"法益"的话，那么，无论将什么行为犯罪化，都可以说"不应该实施它"这种"规范"就是"法益"。这样，"法益"就丧失了给立法确定界限的机能 。 　  此外，脏器移植法第11条第6项规定，"为用于交通、通信、移植术而取出、保存或者移送或者移植术等所需要的费用，被认为通常是为了用于移植术而提供脏器或者接受其提供或者进行其斡旋所必要的费用"，不包括在该法所禁止的报酬之中 。即，如果被认为通常是必要的，就允许提供脏器的人以外的 ── 包括斡旋者 ── 移植有关人员以"实际的花费"之名接受报酬。那么，就会产生这样的疑问：为什么只有提供脏器的人不被允许接受移植医疗的"报酬"？为什么只有他们要被强迫进行"善意或者任意而且无偿地提供脏器"？     换句话说，这意味着认为"把脏器作为经济交易的对象就显著违反了人们的感情"这种禁止脏器卖买等的根据本身，并非自明之理。现在，在德国也有见解认为，禁止脏器卖买使人们想起了禁止医生要求获得医疗行为的报酬之罗马法没有得到长期维持，这种禁止也决不会长期存在，而且，它违反了对职业自由的保障 。     也有见解认为，关于用于移植的"公共中介制度的维持"是保护法益 。维持通过"移植网络"而进行脏器的分配这种一元的管理制度，就有利于脏器的公平分配。但是，如果换一种角度看的话，这就是保护"对脏器分配事业的垄断"。这与以"市场中的自由竞争"作为最高价值的"自由竞争、禁止垄断"政策相矛盾。     因此，应该追问的是，医疗移植中"脏器分配事业的垄断"，即使违反了"促进公正而且自由的竞争"、使参加医疗移植的"事业者的创意得以发挥、使事业活动更加繁荣、提高雇用及国民实际所得的水平"，因而使属于患者乃至潜在的患者的"一般消费者的利益得到确保的同时，促进国民经济的民主的、健全的发展"这些禁止垄断法的目的，但是，通过保证给患者和国民提供一定水平的医疗移植，是否仍然会带来更大的利益 。关于这一点，在日本，就像健康保险的点数制度所表明的，关于一般的医疗领域，人们似乎相信，垄断和价格控制会比自由竞争带来更好的医疗。但是，在美国，情形则不相同。     那么，剩下的问题就是，与禁止垄断法所想保护的"市场中的自由竞争"这种"法益"相比，"医疗中的垄断和价格控制"这种"法益"具有多大的份量？换言之，反垄断法所保护的"市场中的自由竞争"这种"法益"可以由具有多大份量的相对立的"法益"所推翻？这也是需要说明日美想法之不同的课题，是难以回答的。 另外，像上述脑硬膜那样，关于已经被商品化的人体组织，因为成为金钱交易的对象，所以，就损害了人们对公平地分配资源的信赖，这种话我还没有听说过。与这种已经被商品化的人体组织相比，"脏器分配事业中的自由竞争"为什么就损害了人们对公平地分配资源的信赖呢？对这一疑问，"法益保护原则"是不可能给予回答的。     这样，试图将"法益保护原则"作为不言自明的前提，用它来判断刑事立法的妥当与否和界限，因为不能确定"法益"本身的一般性质、定义和比重，所以，遇到了挫折。不过，为了不致误解，想补充一点，我在此并非要讨论关于禁止卖买脏器的刑事立法妥当与否这一问题，只是想指出用"法益保护原则"难以说明这一刑事立法。     不过，在有些场合，"法益保护原则"往往明显带来"刑事立法的泛滥"乃至"多余的刑事立法"。根据情形，甚至可能得出这样的结论：为了保护吸烟者的健康，就要处罚吸烟者自己的吸烟行为 。这是因为，由于"法益"概念的无限定性，"加深对健康的生活习惯的重要性的关心和理解，在一生中自觉认识自己的健康状态的同时，努力增进健康 "这种"国民对国家的义务"也能够成为"法益"，所以，这种"法益"的所有者就可能不是吸烟者，而是国家。在这种情况下，就不能以"处罚被害人是奇怪的"为理由进行批判。 当然，如果断言这种东西不是"法益"，这些应该称为"健康的专制"的罚则就不能被正当化。但是，遗憾的是，为了作出这种断言，现在的各种罚则所预定的"法益"就太多了。也就是说，确定一般的"法益"概念，将其作为刑事立法的界限，仍然是近于不可能的 。 先不考虑"法益"的一般定义这一问题，即使把处罚对象限定在针对比较明确的"法益" 进行的他害行为上，也不能消除矛盾。例如，为了保护有因香烟的副流烟而损害健康的危险的他人的"健康"这种其正当性没有疑问的"法益"，就会为了增进健康，而在立法上禁止包括在自己家里吸烟的一切吸烟行为，也要禁止制造、贩卖香烟的行为和贩卖吸烟器具的行为等，并对违反者科处 ── 也包括惩役刑的 ── 刑罚。但是，仍然不能认为这种立法是妥当的。这是因为，如果考虑到虽说是有害的香烟的毒性的 ── 与有毒煤气等比较 ── 微弱和吸烟这种习惯在社会中的稳定程度，那么，完全禁止在私人空间中吸烟，禁止成为其帮手的制造、贩卖香烟的行为和贩卖吸烟器具的行为等，就使刑法过分地介入了个人的私生活领域。因此，在此可以发现"刑法不应该过分地介入个人的私生活领域"这一划定刑事立法界限的标准。     但是，问题在于，这种划定界限的标准不是从"法益保护原则"本身中产生出来的。这是因为，由于香烟的烟、特别是副流烟对他人的健康是有害的，即使在私人的领域，只要可能存在其健康有受损危险的其他人，那么，禁止吸烟，而且，也禁止助长吸烟的行为，对他人的健康这种"法益"保护而言 ── 即使其效果微小 ── 也是所期望的 。     因此，针对这种过剩的刑事立法，"法益保护原则"不可能发挥阻止作用，它既不可能给刑事立法划定界限，也不可能使刑事立法正当化。刑法的正当化问题，总是社会的具体形态规定 ── 即，由当时的社会视为原则的规范、规定着当时的社会的同一性的规范 ── 的问题 。而且，在此所言的"规范"，也包括"刑法不应该过分地介入个人的私生活领域"这种规范。     五、"敌人刑法"(Feindstrafrecht) 与"市民刑法"（Bürgerstrafrecht）     由此可以看出，刑法要规范地期待市民的守法意识（Rechtstreue），要确证当时社会既存的规范。因此，需要在社会中已经存在被违反的规范。但是，在此存在一个麻烦的问题，这就是能否使用刑法让在社会中尚未稳定的规范稳定下来。这也可以理解为韦尔策尔等所言的"刑法的规范形成机能" 。     在此出现的问题是，例如，在关于禁止脏器卖买的规范还未在社会中完全稳定的时候，通过针对脏器卖买的罚则来谋求这种规范的稳定，这是否可能并且是否妥当？在由于经济和法的全球化（Globalisation）而制定了禁止以前未被禁止的交易方法的新的经济刑法时，也会出现同样的问题。进而，由于国际人道法的发展而设立的"国际刑事法院"（ICC）对"反人道罪"进行着审判，在它以在某个国家至今都是合法的行为为对象时，也是如此。 在这种场合，必须考虑到的是，通过这种罚则，也往往会处罚在那个社会中具有标准的守法精神的人。即，会产生的问题是，虽然一般地看不是"恶人"，但是，为了促进规范的稳定，将其投进刑务所是妥当的吗？在这种情形下，预想的社会反应有两种。第一种方法，是尽可能地控制刑罚的发动，以刑罚以外的柔性措施(行政指示、其他行政的或者民事的规制等) 来实现政策目的，以等待规范的稳定。即，在此，刑法要比其制定更晚地被实定法化。第二种方法，是为了稳定该"规范意识"而强行发动刑罚权，但是，采用这种方法，就需要其政策本身在当时的社会中具有合理性，需要社会支持所担保的规范。如果不是这样，诉追本身就不会顺利，或者即使被诉追在审判时也会通过限定解释和以"存在不可能避免的违法性的错误"等为理由而判决无罪，进而，即使作出有罪判决，也会反复实施具有庞大"黑数"的违反行为 。 京特·雅科布斯教授把这种刑法称为"敌人刑法"（Feindstrafrecht） 。这是与把犯罪人作为社会的担当者的市民来对待的"市民刑法"（Bürgerstrafrecht）相对立的概念，也就是把犯罪人作为不共有刑法视为前提的规范的"敌人"（Feind）来排除的刑法。这种"敌人刑法" 实际上不是强化由"市民"所构成的社会的协调，毋宁是社会解体地发挥作用。这是因为，越是把通过扩大"犯罪"的范围来把握的"犯罪人"看成敌人，社会的"伙伴"就越减少，"敌人"就越增多。但是，问题是，雅科布斯教授认为，这种刑法不是本来的法，并且，它并不是强化由"市民"所构成的社会的协调，而是在今日的特别是2001年"9．11"以后的社会中，我们不具有有效对付这种倾向的方案 。在此，我听到教授对刑法现状的叹息。     无论如何，以"敌人刑法"为前提的刑罚论，与我至此所说明的"市民刑法"中的刑罚论会有相当的不同吧。美国以"隔离"为中心的刑罚论，或许已经是与其相近的东西。与其一致，犯罪论也会成为不同的东西。对其进行分析，是今后的课题。 但是，"敌人刑法"成为刑法的主流的社会，已经是处于解体过程中的社会。在陷入这种状况之前，我们必须有效地阻止它。