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一、法典分解化：民事诉讼法典化目标的实现路径 新一轮民事诉讼法的修改正在紧锣密鼓进行之际，值得反思并且需要认真对待的是民事诉讼法典化目标的实现路径问题。1991年和2007年两次修法经历已经证明，通过修修补补的方式实现民事诉讼法的真正法典化，是不可能的，新中国也从来没有产生一部真正意义上的民事诉讼法典。因为按照过去“宜粗不宜细”的立法指导思想建构起来的统一民事诉讼法典，充其量只能称之为“民事诉讼法通则”（与民法通则相对）。通则式民事诉讼法典作为过渡时期的权宜之计，确曾发挥过积极巨大的作用，但在21世纪中国民法典的浩大工程即将竣工、市场经济法律体系愈来愈完备之时，若仍然固守“新三年，旧三年，缝缝补补又三年”的民事诉讼立法态度，抱着“头痛医头、脚痛医脚”的民事诉讼立法目标，坚持“重实体轻程序”的民事诉讼立法理念，那么中国特色的法律体系只会沦为二流的法律、“一条腿的法律”，立法法第八条第九项的规定（诉讼和仲裁制度只能制定法律）和程序法定的法治原则也只会在立法决策过程中一次又一次地落空。 形式意义上的民诉法典，虽然在新中国已经存续了近30年，但距离法典化的真实需求还相差甚远。一个重要原因是，现行法典以民事争讼程序为主要调整对象，而对于非讼程序法、法院调解法、民事保全法、强制执行法等不适用争讼程序原理的程序制度在立法供给上严重不足；即便就争讼程序本身而言，有关家事诉讼法、民事证据法、小额诉讼程序法等法律规范同样存在着明显的制度真空和法律盲区。从条文数量看，法国民事诉讼法典1500多条，德国民事诉讼法典有1066条，日本民诉法、非讼程序法、强制执行法、保全程序法采用了分散立法模式，条文加起来也有上千条。而我国民诉法只有268条，其中还存在着大量的无害条款和空白授权条款。 上述情形，一方面使得法官在民事司法实践中常常面临无法可依的状况，在援引民事诉讼法条文时捉襟见肘，最高人民法院制定的数量众多的司法解释也不足以满足实践的需要；另一方面，由于缺乏强制性法律规范的约束，法官的自由裁量权过大，当事人对滥用审判权和自由裁量权的行为也缺乏相应的程序法律救济。其结果是加剧了法官的道德风险和法律风险，同时也损害了当事人的程序利益和实体利益，甚至当事人可能因参与民事诉讼而受到二次伤害。 应当说，中国民事诉讼法的法典化是大势所趋，滚滚潮流不可阻挡，因此，需要探讨的是如何达成法典化的目标。基于司法实践的需要和立法技术的考量，有必要追问：要不要将民事诉讼法典纯化为规制民事争讼程序的法典？要不要将非讼程序法、法院调解法、民事保全法、强制执行法等非以争讼程序为规制对象的法律从传统民事诉讼法典中脱离出去，另行制定各个不同的单行法典？要不要将民事证据法、家事诉讼法、小额诉讼程序法等特殊的争讼程序法像海事诉讼特别程序法那样制定单行的法典？如果回答是肯定的，那么民事诉讼法典化的必由之路其实是“法典分解化”（de-codification）。笔者认为，通过法典分解化——先分散立法然后进行法典编纂——的方式，在权衡各个单行程序法的立法的轻重缓急，优先安排当前最迫切的强制执行法、非讼程序法、家事诉讼法来单独立法的基础上，依序推进，一步一个脚印，最终才能摆脱通则式法典的魔咒，真正实现中国民事诉讼法的法典化目标。 二、民事诉讼法再修改必须解决的突出问题 本次民事诉讼法再修改应当将过去30年的民诉法实施中存在的突出问题，尽量在本次修法中予以解决。这些突出问题包括但不限于以下几个方面： 其一，关于诉讼法理与非讼法理的区分适用。过去的民诉立法，未能明确区分诉讼法理与非讼法理在原则、制度和程序上的差异，也没有对非讼程序作出一般性规定，实践中往往简单地用诉讼法理替代非讼法理，非讼事件诉讼化倾向明显，大量一审终审的非讼案件转化为两审终审的诉讼案件，浪费了有限的司法资源，加剧了案多人少的积案压力，也大大增加了当事人维权的成本。在大陆法系国家，根据“权利保护的程序与民事权利的性质相适应”的原理，非讼程序主要用于保护那些具有一定的公示方法，从而具备明确的权利外观的权利（如物权、专利权、商标权等）；而争讼程序则适用于保护那些具有相对性、内部性的权利（如合同债权）。权利的公示性产生了权利推定的法律效果，因此，法律提供的非讼程序自然有别于需要两造对立辩论质证的争讼程序。基于此，大陆法系国家非讼程序的利用频度远远高于争讼程序，因为这是一种“不战而屈人之兵”的程序。例如，2008年韩国5000名法官共处理民事争讼案件170多万件，而处理民事非讼案件1200多万件。 其二，关于财产关系诉讼与家事诉讼的区分适用。现有立法局限于财产性争议的程序规制，而忽视了人身关系尤其是身份关系争议的程序规制，对于婚姻、亲子、收养关系的案件，由于缺乏家事诉讼程序的特别立法而不得不一体适用形式真实主义、处分权主义、辩论主义、裁判相对效等财产关系的争讼原理和程序，导致身份关系的不和谐。由于家事案件涉及公共利益，因此采取职权探知、职权干预、职权调查、不公开审理原则，适用调解前置、专属管辖、本人诉讼、检察官介入诉讼等制度。 其三，关于虚假民事诉讼的规制。在我国，虚假诉讼大行其道，而且愈演愈烈。当事人抓住民事诉讼制度的漏洞，或隐瞒真实事实，或捏造虚假事实和证据，或为不知情的案外人设定义务，或串通实施无权处分行为，其目的无非是逃废债务、损害他人利益、谋求私利的最大化。而在此过程中，堂而皇之的司法程序成为当事人天然的合法外衣，民事诉讼的产物——法院的判决、裁定、调解书所具有的既判力、拘束力，则为当事人侵害案外人利益谋求私利提供了正当化的借口。这种现象具有极大的危害性，既侵害了案外人的合法权益，又浪费了司法资源，更为严重地是损害了人民法院的司法权威。可见，以辩论主义和处分权主义为核心的民事诉讼程序构造固然具有防范法院滥权的作用，但无法应付当事人相互串通的虚假竞技行为，也难以充分遏制利用诉讼实施损人利己勾当的发生。因此，将诚实信用原则入法，要求当事人诚实和善意地实施诉讼行为，是非常必要的。 其四，关于当事人收集证据权。在规范层面上，我国民事诉讼法课予诉讼当事人举证责任，然而却未赋予其直接收集证据的权能以满足其举证责任；在效率层面上，我国民事诉讼法将调查证据的权限交由最无动力去调查证据、且对充分调查证据不具有切身利害关系的程序参与者，即法官所垄断，而对具有最强烈的动机去就证据加以认真收集的程序参与者，即当事人，却未赋予直接收集证据的权限和手段。因此，民事诉讼法的规范配置，出现了动机、权限与责任的严重错位，对民事诉讼基本价值产生了相当大的冲击，其程序制度的正当性、合理性是值得反思的。本次修法必须解决严苛的举证责任与当事人缺乏收集证据的权限和手段之间的矛盾。 |
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