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劳动用工法律风险概说

 昵称8481908 2012-02-20

 劳动用工法律风险概说

用人单位指中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、律师事务所、会计师事务所、基金会等组织。用人单位聘请员工,存在各种法律风险,如果处置不当,将会对用人单位产生不可预料不利影响。用人单位劳动用工法律风险主要有:员工入职时的法律风险,用人单位规章制度的法律风险,签订劳动合同、集体合同的法律风险,劳动安全卫生法律风险,劳动合同、集体合同履行过程中的法律风险,休息休假法律风险,工资支付的法律风险,社会保险法律风险,劳动合同终止、解除法律风险,竞业限制法律风险,劳务派遣法律风险,社会保险的法律风险等等。这些风险可能导致用人单位承担:1、民事责任,如支付经济补偿、赔偿金、赔偿医疗费、支付工伤待遇等;2、行政责任,如罚款、责令停产停业、吊销营业执照等;3、刑事责任,如重大责任事故罪、拒不支付劳动报酬罪等。

  风险与法律风险

风险,英文名risk,指特定危险情况发生的可能性、不确定性及所产生的后果的组合。从总体上看,有些风险是必然要发生的,风险是一种不以人的意志为转移,独立于人的意识之外的客观存在。因为无论是自然界的物质运动,还是社会发展的规律,都由事物的内部因素所决定,由超过人们主观意识所存在的客观规律所决定。具有普遍性、客观性、损失性、不确定性和社会性的特点。何时发生风险确是不确定性的,发生风险之后的后果也是不确定的。

法律是是国家制定或认可的,由国家强制力保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会行为规范。每一个法律规范都由行为模式和法律后果两个部分构成。行为模式是指法律为人们的行为所提供的标准和方向。其中行为模式一般有三种情况:(1)可以这样行为,称为授权性规范;(2)必须这样行为,称为命令性规范;   (3)不许这样行为,称为禁止性规范。法律风险是指违反法律法规,规章命令性规范、禁止性规范所应承担的否定性的法律后果,其法律后果以已方权益受到损害、民事责任、行政责任、刑事责任表现。

 

 用人单位劳动用工法律风险的特点

通过我们长期的案件总结及调查研,用人单位劳动用工的法律风险的特征有:1、隐蔽性,用人单位在常态下,风险隐蔽性很强,员工服从领导安排,努力工作,用人单位管理者难以发现风险存在的漏洞,以致人事部门放松对用人单位劳动用工的防范的警惕性,。2、突发性,有一部分员工,特别是有诉讼经验的员工,在申请劳动争议仲裁之前,用人单位毫无察觉,员工在收集包括书证、录音等完整的证据材料之后,直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,用人单位人事部门接到仲裁委员会的传票,才知道用人单位被员工告上仲裁委,使人事部门措手不及,来不及应付。3、示范性,在用人单位如果有一名员工申请了劳动争议仲裁,其他员工均密切关注案件进程,如果员工胜诉,其他员工会效仿,依靠前面员工胜诉的经验申请劳动争议仲裁。因此,有很多用人单位在第一名员工申请仲裁后,会接二连三的接到其他员工申请劳动争议仲裁的传票。4、争议员工的不确定性。有的用人单位认为发生劳动争议的主体主要是用人单位的普通员工,而对管理人员中存在的劳动用工风险予以疏忽大意,但往往管理人员比较普通员工风险更大,比如工资高、福利好,如果与用人单位存在劳动争议申请仲裁,用人单位承担的风险更大。因此,普通员工与管理人员均有可能产生劳动争议,争议人员存在不确定性。5、员工提起仲裁的随意性和低成本性,员工只要与用人单位发生劳动争议,很少通过内部解决,通常情况是向劳动局投诉或直接申请劳动争议仲裁。现在员工申请劳动争议仲裁不收任何费用,员工提起诉讼,法院受理费也不超过十元,而且还无需预交。因此员工通过法律途径解决劳动争议成本很低。致使员工可以随意申请劳动争议仲裁。现实情况是员工不但可以随意申请劳动争议仲裁,员工背后还有强大的援助力量,如司法局的法律援助中心、工会,都可以为员工提供专业律师,员工聘请专业律师可以不支付律师费。6、劳动争议发生规律性,劳资双方发生劳动争议的集点时段是:员工不满意用人单位要求辞职或解除劳动合同时、劳动合同终止时、用人单位因处罚员工单方解除劳动合同时、工伤事故发生时。这几个时间段是劳动争议产生的高危险时段。7、后果不良性,(1)、浪费精力、时间。如果用人单位有员工申请劳动争议仲裁,用人单位人事部需要花费巨大精力和时间处理劳动争议,如证据收集,递交证据,拿开庭传票,出庭,拿仲裁裁决书或判决书,如果案件进入下一个程序,人事部门又要对程序重来一次;如果案件经过仲裁、一审、二审,时间可能拖到一年以上,人事部门焦头烂额处理劳动争议,影响其人事工作的正常开展。(2)、仲裁、诉讼结果的风险的不确定性。仲裁和诉讼的结果不确定,每个仲裁员的法官对同样的事实,同样的证据材料判断不一致,导致仲裁结果和判决结果差别很大,不具有统一性。(3)、承担巨大的金钱支付风险。(4)律师费的问题,如果仲裁、诉讼聘请律师代理,大律师不会接受劳动案件,大律师主要精力在上市、融资、金融、保险、对外贸易等高端法律业务。小律师因为业务少,什么案件都接,今天刑事案件,明天劳动案件,后天婚姻案件,因精力不济而导致什么案件都做不精,虽然用人单位支付了律师费,但达不到完美的维护用人单位的权益的效果。(5)因案件败诉承担的巨额工资、经济补偿、赔偿金等等。(6)员工申请劳动争议仲裁、诉讼,在用人单位内部造成人心不稳,影响到用人单位文化建设和用人单位业务的正常开展。

 

 员工入职的法律风险

员工入职时是防范劳动争议风险的最佳时机,员工急于找工作,对用人单位提出的条件正常情况下,都会服从,所以,预防劳动争议风险要从员工入职时开始,才能达到最佳的效果。员工入职时的风险汇总如下:

 

 对招聘员工主体选择的风险及法律后果

用人单位在招聘员工时,应对应聘主体充分细致的审查,以下应聘者可以考虑不予录用。否则可能使用人单位承担相应的法律后果。

1、对应聘者的年龄进行审查,没满十六周岁的未成年人不能录用。如果是文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。

如果用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的,劳动保障行政部门会按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚;在使用有毒物品的作业场所使用童工的,按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度,或者按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准,从重处罚。劳动保障行政部门还会责令用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人,所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。

用人单位经劳动保障行政部门依照前款规定责令限期改正,逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护人的,从责令限期改正之日起,由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处1万元罚款的标准处罚,并由工商行政管理部门吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非用人单位单位登记。

如果童工患病或者受伤的,用人单位应当负责送到医疗机构治疗,并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的,用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非用人单位单位登记;用人单位是国家机关、事业单位的,由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分;用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿,赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。

2、招聘特定工作员工应审查相应资格方可录用。招聘从事特种作业的劳动者,必须经过专门培训并取得特种作业资格,否则最好不要录用,比如招聘司机,要审查应聘者是否有合法有效的驾驶证。如招聘危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员,应当由有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。特种作业人员未按照规定经专门的安全作业培训并取得特种作业操作资格证书,上岗作业的。责令限期改正;逾期未改正的,责令停产停业整顿,可以并处二万元以下的罚款。

3、对于尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,最好不要录用。

如果用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

4、对于负有竞业限制义务的员工,审查其义务是否属于本用人单位的业务具有竞争关系,如果有竞争关系,建议不予录用。因为员工如果违反竞业限制协议,同时违反保密义务给原用人单位造成损害的,受损害的用人单位有权要求其支付违约金,并可以提出赔偿损失请求。具有业务竞争关系的相关用人单位知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务,仍然招用该员工的,应承担连带责任。

5、对于身体有疾病的应聘者建议不予录用。首先,不能完成正常的工作任务,如果是传染病还会影响到其他同事的健康;其次,如果住院,有医疗期产生,在医疗期间用人单位还需支付相应工资待遇,并且用人单位还不能随便解除患病者的劳动合同。只有在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位才可以解除劳动合同,但仍要支付经济补偿。如果员工有重大疾病,在在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,还得认定为工伤。

6、审查应聘者以前是否有患过工伤和职业病经历。如果有此经历并没有完全治愈,建议不予录用。例如,员工在工作中发生患有职业病,如果最后的用人单位有证据证明职业病是先前用人单位职业危害造成的,由先前的用人单位承担责任,否则,由现在的用人单位承担责任。现在的用人单位在承担举证责任上非常的麻烦,做个替死鬼很冤。所以应在招聘时,应尽量录用身体健康的员工。

7、对于没有计划生育证明的已婚育龄流动人口,建议不要录用。用人单位和个人雇用无计划生育证明的流动人口或者不履行流动人口计划生育管理职责的,由县级以上计划生育行政部门给予警告,可以并处一千元以下的罚款。

8、对于有下列人员,用人单位不得任其担任用人单位的董事、监事、高级管理人员(高级管理人指用人单位的经理、副经理、财务负责人,上市用人单位董事会秘书和用人单位章程规定的其他人员):

  (1)无民事行为能力或者限制民事行为能力;

  (2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;

  (3)担任破产清算的用人单位、用人单位的董事或者厂长、经理,对该用人单位、用人单位的破产负有个人责任的,自该用人单位、用人单位破产清算完结之日起未逾三年;

  (4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的用人单位、用人单位的法定代表人,并负有个人责任的,自该用人单位、用人单位被吊销营业执照之日起未逾三年;

  (5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

  用人单位违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。

  董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述情形的,用人单位还应当解除其职务。

9、对于招聘录用已怀孕妇女,用人单位要慎重考虑。妇女怀孕七个月后不能上夜班,也不能加班。对于岗位特点需用上夜班或加班的要求,录用怀孕妇女要考虑实际情况。如:有妇产科医院招聘一名女医生作为产科医生。在录用时不知其已怀孕,录用后才知已怀孕二个月。在孕期七个月时,该妇产科医生不能上夜班,也不能加班。医院只能再招一名医生来适用妇产科三班倒的工作作息时间。

10、对于招聘录用外国人的问题,

招聘录用外国人,应为外国人申办外国人就业许可证书,对未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位,公安机关会按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理,第四十四条规定:对私自雇用外国人的单位和个人,在终止其雇用行为的同时,可以处5000元以上、5万元以下的罚款,并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。

再者,用人单位未办理许可证书而与擅自聘用的外国人之间签订的劳动合同也因违法而无效。

11、对应聘者身份进行严格审查,一定要排除假冒他人姓名,持他人的身份证件或伪造的身份证件员工进入用人单位。如果假冒他人身份的员工进入用人单位,用人单位会以他人的名义为其缴纳社会保险,含工伤保险,如一旦发生工伤事故,工伤保险基金是不支付工伤保险待遇的,其工伤保险待遇全由用人单位承担。而且用人单位还必须承担用人单位其他的劳动法律义务。深圳市中级人民法院有规定:劳动者冒用他人名义与用人单位订立劳动合同的,应按实际劳动关系确定主体。

12、对于逃离部队的军人不能录用。明知是逃离部队的军人而雇用,情节严重的,构成雇佣逃离部队军人罪,处三年以下有期徒刑或拘役或者管制。

 

 用人单位在招聘录用员工时的法律风险

用人单位招聘员工时,通常会向各种媒体发出招聘广告,在招聘广告内容上要进行审查,尽量不要出现以下情形,以免引起各种法律风险和社会不良影响。

1、在招聘广告中尽量不要对应聘者的民族、种族、性别、宗教信仰进行限制或歧视。这样违反劳动法,也不要在招聘广告中写明不要河南人、不招湖北人等进行地域性攻击语言,这样会引起不必要的麻烦。

2、招聘广告不应对妇女有明显妇女歧视。如果个别岗位上确实招聘男性员工比较好,不要在招聘广告中写明不要妇女,只要写明本岗位限男性就行,或写明男女不限,在录用时只录用男员工限可。因为法律规定妇女享有与男子平等的就业权利,在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

3、在招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。这些情况也可以在签订劳动合同书中告知,如果没有如实告知,劳动者可以以用人单位欺诈,违背其真实意思为由申请劳动合同无效,劳动者以此为由解除劳动合同,用人单位还需支付经济补偿。

4、在招聘时不得要求应聘者提供担保或以其他名义向应聘者收取财物,如招聘司机时收取押金等行为都是违反法律的。也不得扣押应聘者的身份证或其他证件,如学历证、学位证等。特别注意的是,不能将用人单位收取押金或扣押证件的规定,收录为用人单位的规章制度,否则员工可以以规章制度违法为由随时提出解除劳动合同,用人单位还需支付经济补偿。

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,劳动行政部门会责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,还应当承担赔偿责任。

5、用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。除了经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。当然用人单位在招聘广告中更不能写明拒绝录用传染病病原携带者。如果用人单位不愿意录用传染病病原携带者,可以找其他不符合录用条例的理由拒绝录用。

6、用人单位在招聘员工时录用条件一定要具体明确。如学历、学位、全日制或不限、年龄、工作经验、某些特别技能、岗位要求等等要具体明确,有的单位的录用条件比较虚,没有可操作性,如,要求思想品德高尚,工作能力强,有很强的表达能力,亲和力好等。用人单位觉得员工在试用期内不尽人意,不符合岗位要求,不能完成工作任务,在录用条件不明确的情况下,如果用人单位要解除与此员工的劳动合同比较困难。建议在录用条件应具体明确,具有可操作性,如,招聘业务员要求工作能力强,可以要求在试用期内完成一百万元的销售额,达不到此条件可以作为不符合录用条件而解除劳动合同。如招用财务人员要求思想品德好的,可以写明要求没有受过刑事处罚,或没有受过行政处罚等。录用条件要求应聘者签名确认以保存员工知悉录用条件的证据。

 

  签订劳动合同、集体合同的法律风险

劳动合同(集体合同)、规章制度、工资支付表是防范用人单位劳动用工风险的三大法宝,在三者中,劳动合同尤其重要,我们先谈谈劳动合同、集体合同的概念:劳动合同是指:用人单位与劳动者在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则上,双方之间确立劳动关系,明确双方权利和义务,经双方在劳动合同文本上签名或盖章生效,对劳资双方具有法律约束力的协议。集体合同是指由用人单位工会或劳动者推举的代表与用人单位通过平等协商,就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立的协议,集体合同订立后,报送劳动行政部门,劳动行政部在十五日内未提出异议,集体合同才发生法律效力。经专业律师设计的劳动合同、集体合同可以防范百分之八十的法律风险,但有的用人单位不注重劳动合同,除了少部分用人单位根本就没有与员工签订劳动合同以外,大部分用人单位都是在劳动局购买劳动合同文本,由员工和用人单位签订,劳动局的劳动合同文本大部分都是对劳动法律法规的抄袭,本来法律就有规定,再抄在劳动合同里是浪费纸张,因此在劳动局买的劳动合同文本仅供参考。真正的能够有效防范劳动用工风险的劳动合同,是指由专业的劳动法律师依据法律,结合用人单位生产经营的实际情况,根据员工的不同岗位职责设计的劳动合同。

 

 用人单位不与员工签订劳动合同的风险

1、有的用人单位不愿与劳动者签订劳动合同,认为会对自己的权力加以约束,不能随时辞退员工,或不便于对员工的管理,实际上,这种做法有害无益。劳动合同不仅是对员工权益的保障,同时也是对用人单位利益的保障,用人单位通过签订劳动合同,可以有效的规范单位的管理,保障生产经营的正常进行,还可以防范大部分的劳动用工风险。可以说,实用有效的劳动合同是用人单位权益保护的盾牌。如果用人单位不与劳动者签订劳动合同,首先双方的权利义务关系无法明确,不便宜于工作的开展;其次,用人单位如果自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,用人单位应向劳动者每月支付二倍工资,二倍工资中加付的一倍工资是指包括加班工资在内的所有应发工资。用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。这个二倍工资很可怕的,除了没有签订劳动合同需要支付十一个月二倍工资以外,对于应当签订无固定期限劳动合同而没有签订无固定期限劳动合同的,支付二倍工资就没有时间限制了,不再有十一个月时间的限制;再次,用人单位身用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期劳动合同。无固定期限劳动合同是指没有终止时间的劳动合同。从理论上讲无特殊情况可以在本单位工作到年老体弱至达到退休年龄为止。

2、有的劳动者入职以后,不同意与用人单位签订劳动合同,有的员工认为签订劳动合同是对身权利的约束,如,认为用人单位规定的劳动合同期限太长或辞职不放便,不愿意签订劳动合同,有的员工认为不签订劳动合同可以得二倍工资,不论是什么原因,只要劳动者在入职后一个月以内,用人单位应当书面通知劳动者签订劳动合同,建议入职之前就签订劳动合同。对于不同意签订劳动合同的员工,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

 

  用人单位与劳动者签订劳动合同的风险

不签订劳动合同有风险,签订劳动合同也同亲存在风险,建议用人单位在与员工签订劳动合同时,先咨询专业的劳动法律师,或者在专业的劳动法律师指导下,设计精细的劳动合同文本。张险峰律师结合数百个劳动案件的经验,为法律顾问单位设计的劳动合同已成功预防了大量的风险,在劳动争议仲裁、诉讼中立于不败之地,受到广大法律顾问单位的高度好评。现有关签订劳动合同极易产生的风险介绍如下:

1、欺诈,主要是员工欺诈用人单位,应聘者为了获得工作或好的岗位,伪造学历证、学位证、工作经历、教育经历、资格证等来骗取入职。因此,用人单位对应聘者提供的上述材料进行审查。还有一种情况是提供假身份证,以他人身份入职,这种情况导致用人单位为该员工缴纳的社会保险无效,发生工伤事故,用人单位需全额赔偿。

如果用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的导致订立的合同无效,给劳动者造成损害的,应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准,赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。劳动合同被确认为无效后,用人单位对劳动者付出的劳动,一般参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

2、劳动合同应当使用中文文本,有的外资用人单位喜欢使用英语、日语等外国文字签订劳动合同,但在中国签订劳动合同,应当使用中文文本,变更劳动合同也需要使用中文文本。否则,劳动行政部门会责令其在五日内改正;逾期未改正的,以每人一千元的标准处以罚款。

3、劳动合同签名不是员工本人签名,而是由他人代签。这种劳动合同无效,与没有签订劳动合同的风险是同样的。

4、劳动合同生效条件设计不慎重。有的用人单位的劳动合同生效条件是这样约定的:本劳动合同自双方签名“和”盖章后生效,就意味着劳动合同书有员工签名外,用人单位在劳动合同书上盖章后不生效,还需用人单位代表签名。但现实中劳动合同往往只有员工签名和用人单盖章,而没有用人单位代表签名,因此,该份劳动合同的还不能生效,导致与没签订劳动合同同样的法律后果。如果将“和”改成“或”就不一样了,一字不同,相差万里。

5、用人单位利用劳动合同免除自已的法定责任、排除劳动者权利,该条款属于无效,如:免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任等。但劳动合同部分无效,不影响其他部分的效力。

6、合同内容不合法,违反法律、行政法规强制性规定,也属于无效条款的范围。如限制、禁止女职工结婚、生育的内容,违反了妇女权益保护法、婚姻法、就业促进法等规定。

用人单位与员工订立协议,免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任的,违反法律规定,该协议不但无效;而且行政部门对用人单位的主要负责人、个人经营的投资人处二万元以上十万元以下的罚款。  

7、使用劳动局的格式文本,约定不详细。劳动局提供的格式劳动合同文本,我们看来只能做参考,因为该文本具有普遍适用性,与具体的用人单位生产管理实际情况脱节,达不到有效防范风险的目的。用人单位设计的劳动合同文本,应该量体裁衣,结合用人单位本身的实际情况、不同的岗位特点,针对不同的员工设计出不同的劳动合同。

8、用人单位提供的劳动合同文本应当载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款及将劳动合同文本交付劳动者,劳动合同必备条款是指:(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。用人单位与劳动者订立劳动合同时,应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者,并在劳动合同中写明,不得隐瞒或者欺骗。用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

9、用人单位对某些岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的需经过劳动行政部门审批,未获审批的情况下,虽然劳动合同约定了不定时工作制和综合计算工时工作制,但还是默认为按照标准工时制。不定时工作制是指用人单位因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法实行标准工时制度,需机动作业而采取的不确定工作时间的工时制度。不定时工作制适用于从事下列工种或岗位的人员:(1)高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其它因工作无法按标准工作时间衡量的; 2)长途运输、押运人员、出租车驾驶员、铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及工作性质特殊,需机动作业的;(3)实行年薪制或劳动合同约定工资高于深圳市职工上年度月平均工资三倍以上,且可以自主安排工作、休息时间的人员可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的; 4)其他适合实行不定时工作制的人员工。综合计算工时工作制是指用人单位因工作情况特殊或受季节和自然条件限制,需要安排员工连续作业,无法实行标准工时制度,采用以周、月、季、半年、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。

综合计算工时工作制适用于从事下列工种或岗位的人员: 1)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业因工作性质需连续作业的; 2)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等生产经营受季节及自然条件限制的; 3)受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的;(4)受外界因素影响,生产任务不均衡的; 5)可以定期集中安排休息、休假的;(6)其他适合实行综合计算工时工作制的人员工。

10、签订劳动合同时机的选择风险。虽然法律规定:已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。但我们建议,劳动合同签订时间应在员工入职时或入职之前签订,最好是签订劳动合同之后再上班。如果员工上班以后,特别是在用人单位长期工作后,用人单位发现员工没有签订书面劳动合同,要求员工补签。难度非常大,员工不一定配合。因为每一个员工都清楚不签订书面劳动合同有二倍工资。

11、用人单位应当签订无固定期劳动合同的法定情形,除用人单位与劳动者协商一致外订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有用人单位改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

如:劳动者连续签订了两次固定期限劳动合同,第三次还是签订的固定期限劳动合同,应当在劳动合同中表述:“经员工提出订立固定期限劳动合同,本合同约定期限为年月日始至年月日止。”

法律风险:用人单位违反拒绝与符合签订无固定期限劳动合同的劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同的前一日。用人单位依法应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,劳动行政部门会责令其在十五日内改正;逾期未改正的,以每人二千元的标准处以罚款。

12、劳动合同应当一式两份,正常签订程序是先由劳动者签名,再由用人单位盖章。签订好以后由用人单位发给和劳动者一份,即双方各执一份。如不交给劳动者一份,劳动行政部门会责令改正,给劳动者造成损害的,应需承担赔偿责任。

13、劳动合同试用期的约定。劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期,非全日制用工双方当事人也不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

14、用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。低于集体合同规定属于无效。

15、劳动合同的变更:如果员工的岗位调整,工作地点调整,工资调整等等,需要对原来签订的劳动合同变更,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式,用人单位应当向劳动者提供变更后的劳动合同中文文本。采用书面形式变更劳动合同也是对用人单位利益的保护。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更,从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时,用人单位应当向劳动者如实告知工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等,并在变更的劳动合同中写明,不得隐瞒或者欺骗。订立或者变更劳动合同时,未告知劳动者职业病危害真实情况的,由卫生行政部门责令限期改正,给予警告,可以并处二万元以上五万元以下的罚款。

16、在签订劳动合同时,应将工作过程中可能产生的职业中毒危害及其后果、有关职业卫生防护措施和待遇等如实告知劳动者并在劳动合同中写明,违反者,由卫生行政部门给予警告,责令限期改正,处2万元以上5万元以下的罚款;逾期不改正的,责令停止使用有毒物品作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限予以关闭。

17、劳动合同约定服务期、商业秘密和与知识产权相关的保密事项、竞业限制条款、违约金等应符合法律规定。

18、集体合同的签订、生效程序及内容要求。

签订及生效程序:(1)、集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过,(2)、由工会代表用人单位职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。(3)、集体合同订立后,报送劳动行政部门,劳动行政部门自收到集体合同文本起十五内未提了异议,集体合同方可生效。

 集体合同内容要求:双方订立集体合同范围主要有劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项。集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。

19、劳务派遣单位签订劳动合同的特殊要求。劳务派遣单位作为用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;劳动合同期限;工作内容和工作地点;工作时间和休息休假;劳动报酬;社会保险;劳动保护、劳动条件和职业危害防护等事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

20、续订固定期限劳动合同的规定。用人单位和劳动者应当在劳动合同期满前一个月协商续订劳动合同;经协商未能就续订劳动合同达成一致意见的,用人单位或者劳动者可以终止劳动关系。但依法应当订立无固定期限劳动合同的除外。用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的,视为续订劳动合同。

21、外国人劳动合同期限规定。用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同,劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止,但按规定履行审批手续后可以续订。

22、以下几种情况按雇佣关系处。

1)用人单位招用已达法定退休年龄的人员或者已办理退休手续人员的,双方之间所形成的是雇佣关系,无需签订劳动合同。

2)外国人在中国就业与港澳台居民在内陆就业,应办理相应用工手续,如未按规定办理相应用工手续的,应认定为非法就业,发生争议的应按雇佣关系处理。

3)中国雇员未经涉外就业服务单位派遣而直接受聘于外国用人单位常驻代表机构,外国用人单位常驻代表机构与中国雇员之间的关系属雇佣关系。

4)新用人单位筹备阶段(即尚未注册阶段)签订劳动合同的问题,新用人单位筹备阶段因尚未注册登记,不具有法人资格,因此与聘用者属于雇佣关系,不需要与聘用劳动者签订书面劳动合同,无需支付二倍工资。但在工商注册登记之后一定要签订书面劳动合同。

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