法律如何兼顾公序良俗

指间飞歌 2012-03-14

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法律如何兼顾公序良俗

华东政法大学教授孙万怀

2012年03月13日13:36 来源：《解放日报》

　　问：日前，因使用 “法租界”一词为新店开张宣传，上海某披萨店收到行政处罚听证告知书。有关部门认为，它违反了广告法，存在违背社会良好风尚和公序良俗的不良因素。请问，如何看待法律和公序良俗之间的关系？法律如何兼顾公序良俗？

　　——解放牛网网友徐大宝

　　答：所谓公序，即公共秩序，是指国家、社会的存在及其发展所必需的一般秩序；而良俗，即善良风俗，是指国家、社会的存在及其发展所必需的一般道德。法律与公序良俗之间的关系实质上就是法律与道德之间的关系。从根源上说，道德和法律是一体的，只不过由于两种规范的表现方式、追求目的有所不同，因此在现实中存在区别。不过，毕竟法律和公序良俗之间的位阶不同、功能不同，所以在处理二者关系的时候应当具体问题具体分析。

　　从民法角度来看，公序良俗往往作为一个原则的方式出现。如《法国民法典》规定，个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律；《德国民法典》认为，“违反善良风俗的行为无效”；《日本民法典》明确提出，以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。我国法律虽然没有直接罗列相关内容，但《民法通则》规定的 “社会公共利益”、 “社会公德”等具有实质的类似性。其中， “社会公共利益”实际上就是指 “公共秩序”， “社会公德”实际上就是指 “善良风俗”。显然，在日常生活中，民事纠纷的自我解决途径往往是主体之间依据公序良俗为标准；在司法层面，公序良俗同样可以为维护正当的公民之间的生活而服务。一旦某些符合法律的权利行使超出了公序良俗的标准，就属于滥用，应当予以纠正。

　　然而，在刑事司法过程中，公序良俗与法律的关系则显得更为敏感和难以把握。有人认为，公序良俗作为一种文化传承和社会生活习惯的载体，支配与影响着人际关系和社会关系的标准。因此，任何评价主体都没有足够的能力来质疑其合理性。在处理合情、合理与合法的关系时，“合情、合理”应当是一个 “完美”的标准。

　　但是， “完美”的标准在现实中并不一定有完美的结果。首先，当合情的结果缺少法律证据证明的时候，合情就不应成为首要标准。尤其当这可能导致法律程序受到影响乃至发生错案时，我们势必在遵循公序良俗与信仰法律之间选择后者。符合朴素正义的规则并不一定符合法律正义的标准。罪刑法定、疑罪从无成为刑事法的基本原则，就直接排斥了公序良俗作为具体的定罪依据。其次，如果简单地遵循公序良俗原则，以朴素正义作为标准，把刑法看成一种公序良俗的实现，就会忽视刑法对权力的约束功能，往往导致法治文明受到损害以及权力滥用。由此可见，超越法律权限来片面追求对公共秩序或善良习俗的维护是得不偿失的。第三，公序良俗要转化为司法适用标准需要一个复杂的过程。期间，在特定环境和力量的作用下，公序良俗可能被异化和利用。第四，个案负载过多的公序良俗内容，是法律不能承受之重。例如，在长期形成的稳定的社会心理中，扶弱仇强是一种普遍的情感。对所谓 “强势群体”出现的社会越轨行为，如贪污、暴力等，人们往往给予更多的谴责甚至弃绝，并可能将整体的不满施加到特殊的个体身上。而对于 “弱势群体”，人们往往给予更多的同情。这样的态度，对于相关当事人或对立方其实是不公平的。第五，传媒在报道案件或事件时，有意无意地将司法尚未最终认定的事实假定为一种实在，将严肃的、专业化的法律问题演变为一种道德化、情绪化的宣泄，从而刺激民众从公序良俗的角度来评论或 “站队” 。这种假性冲突，夸大了公序良俗与刑事法治之间的分歧，对决策理性会造成伤害。

　　当然，公序良俗虽然不是一个明确的法律标准，但不能否认它对司法结果的影响。事实上，法官在量刑时，通常会考虑罪犯对公序良俗造成的损害程度，从而作出适当处罚。毕竟，犯罪行为直接表现为对个体权益的侵犯，也带来了对公共秩序的破坏性。因而，刑法中大量量刑情节的设定就是以公序良俗为基础的。而上海那家披萨店之所以受罚，也正在于其行为与法律认可的公序良俗相背离。

　　总之，法律要兼顾公序良俗，重要的是通过实体立法及程序性立法来加以体现。司法的过程脱离不了公序良俗的要求与监督，但公序良俗的作用必须以合法性为原则，且不能直接决定罪错。