在一些房屋买卖合同履行过程中，房屋已由出卖人交付给买受人，可却迟迟没有交付房地产证，从合同规定的证件交付的日期届满之日起至今，已经远远超过两年了，这种情形是否适用诉讼时效呢？经过初步思考，我认为这个问题应该这样来考虑：要看合同当事人是否已经办理房屋过户登记手续。详述如下：
第一种情况，如果合同当事人已经办理房屋过户登记手续，只是出卖人没有将房地产证交付给买受人，那么就属于我刚才所说的从给付义务的违反。
从给付义务的违反能否独立地适用诉讼时效呢？能否因为两年期限的届满就有权拒绝保护当事人的权利呢？我看了德国民法学者沃尔佛（音译）教授写的《物权法》这本书，书中恰好提到这个有关货物证件的问题。就拿我们方才提到的房地产证来说，尔佛教授认为，这个证件不仅仅就是这一张纸的所有权这么简单，它实际上是反映一个更重要的权属的一个表征，如果没有这个表征，房地产证的公示效果就没有这么明显，则其他人很可能不易察觉该房屋上存在着你的所有权，也不易察觉这个国有土地使用上已经存在着你的国有土地使用权（当然，沃尔佛教授的书中并没有使用上述词语，但意思大致如此）。因此，他所得出的结论是：类似这种证明权属本身的证件，要紧紧和该权属联系在一起，不能分开。我认为沃尔佛教授的这个主张是很有道理的。根据这个思路，如果合同当事人已经办理了房屋过户登记手续，而只是出卖人没有交付房地产证的话，那么，应该认为这个证件是与买受人对该国有土地享有的国有土地使用权、与买受人对该房屋享有的所有权是紧密连在一起的，是不应该分开的。既然不应该分开，而买受人已经得到了房屋所有权以及该房屋上的国有土地使用权，那么就应该让这个证件与上述权利连在一起。即使是过了三年、五年，甚至更长的时间，买受人仍然有权主 张权利，而不能因为诉讼时效的原因而使买受人的权利归于消灭。
前段时间，在济南市有些律师也曾提到这样一个问题。比如，张某曾在一公司任，后因种种原因辞职了，可公司一直扣着他的人事档案，而且一扣就是三年多了，那么，这时张某还能否要回他的人事档案呢？当时我也是用沃尔佛教授的这个原理来回答的。我认为，人事档案不仅仅是那一本纸的所有权问题，它反映着张某的许多重要信息，与张某的人身紧密联系在一起，其中更包含有张某的许多精神方面的权利。试想如果这样的权利因为诉讼时效的原因而得不到主张的话，对张某今后的生存将存在着重大威胁。因此，人事档案的归还请求不因诉讼时效问题而归于消灭，该公司也不得因“已过诉讼时效”而产生其抗辩权。
从某个角度来看，我认为上面提到的房地产证和人事档案这两个案件都具有相同的性质。
第二种情况，即：虽然出卖人已经将买受人所购房屋交付给了买受人，但是出卖人没有办理房屋过户登记手续。
根据我国《合同法》关于买卖合同的规定以及《房地产管理法》关于房产转让的规定，该买受人并没有得到房屋的所有权。因为我国对房地产转让是以登记为成立要件，也可以说是以登记作为房屋买卖生效要件的。房屋买卖只有经过登记，买受人才能够取得国有土地使用权，才能够取得房屋所有权。换句话说，如果房屋买卖没有登记，则所有权仍属于出卖人。我国关于买卖合同的规定和德国民法规定的不同，在我国，出卖人既有义务移转该买卖物的占有，也有义务移转该买卖物的所有权。如果该房屋没有办理过户登记手续，出卖人就没有完成该房屋买卖所有权移转的全部义务。而从方才所讲的主给付义务、从给付义务的角度来衡量，它应当属于主给付义务的违反。因为，出卖人应当将房产的占有及所有权转移给买受人，如果出卖人没有办理房产过户登记手续，他就没有将上述权利移转给买受人，所以出卖人违反的是主给付义务。根据方才所讲原给付义务、次给付义务适用诉讼时效的原理，从出卖人违反主给付义务的次日起，诉讼时效开始起算。
综上，我认为，在房屋买卖中，如果合同当事人是已经办理过户登记手续，则不适用诉讼时效。如果没有办理过户登记手续，那么，表面上出卖人将房地产交付给了买受人，而实际上是出卖人没有履行主给付义务，属严重违约、根本性违约。从违约的次日起，诉讼时效应该起算。如果时效已满两年，买受人到第三年才开始提出请求，我个人认为，出卖人有权拒绝。
但法律的适用不仅仅是文义的解释、体系的解释，更重要的是有一个利益衡量。根据上述观点，又向我们提出了另一个问题，因为上述观点意味着：业主在购买房产时，如果由于种种原因，在两年内没有主张办理过户登记手续，没有主张交付房地产证，当诉讼时效超过后，业主再主张权利将得不到保护，这岂不是对业主不利，而保护了发展商吗？对于这个问题，按照上述原理，诉讼时效超过后，则业主无权提出请求，而发展商也有权进行抗辩。那么，就造成了业主交了钱也得不到房屋的所有权的局面，这岂不是一个重大的损失吗？但是，从另一个角度来看，在此能否因为损失重大就偏袒业主呢？能不能不管过了多少年，不管利益时效，业主都有权随时主张权利呢？当然也不能。因为这样违反了诉讼时效制度立法的目的。因为在这两年期间，业主没有及时地主张权利，业主是有过失的，业主为什么要躺在床上睡眠而不去主张权利呢？况且，诉讼时效制度有一个中断的制度，业主只要在两年期间的任何一天，通过诉讼或直接请求开发商要求办理过户手续等方式，只要业主有证据，诉讼时效就发生中断。那么，法律就再赋予业主足够的时间来行使自己的权利。所以，作为业主来说，不抓住这个机会行使法律赋予的权利，期满后却又要求法律完全保护自己，也是不公正的。
因此，我虽然不情愿，但我还是不得不痛苦地说：只要在合同规定办理过户登记手续、办理房地产证的最后日期届满，从次日起诉讼时效就开始起算。如果真的超过了两年，业主利益失效，发展商有权抗辩。
那么，两年的诉讼时效是否足够呢？这个问题我待会会在适当的地方再说，这次《民法典》草案的讨论过程中也谈到了这个问题。
（三）继续性合同的诉讼时效适用问题
在合同分类上有两大类，第一类合同是履行一次性就结束，双方的合同目的就达到的合同。典型的例子就是，我们买一辆车、买一栋房子，车、房子交付，转移所有权，双方的债权债务就解决，还有价款也就解决了，这个履行不需要持续不断地进行，不需要反复地重复相同的内容，这就叫一次性合同。我们见到的很多合同都是这种类型，其中最典型的是买卖合同。第二类合同，它的履行不是一次性的、不是一时就能结束，而是要持续不断地进行，有的是不断的重复相同内容的合同，例如，租赁合同、委托合同、供应电合同、供应气合同，这一类合同就是继续性合同。继续性合同的特点就是由一个整体的合同来固定着双方大概的合同权利义务，随着时间的推移，产生新的权利义务；再往前时间经过，再产生新的权利义务。这样每一个时间推移所产生的新的权利义务，就具有相对独立性，构成一个相对独立的债权债务。举例来说，在房屋租赁中，租赁满一个月，对承租人来讲，产生交付租金的义务；对出租人而言，产生请求支付租金的权利。再满一个月，承租人和出租人的权利义务虽然同前一个月是相同的，但是，每个月交付租金的债权债务相对于整个租赁合同而言是相对独立的。因此，在这种情况下适用诉讼时效就不应该以整个合同一体适用，而应该就每个相对独立的履行部分来个别计算，分别适用诉讼时效。也就是说，第一个月的租金没有交付，诉讼时效就从第一个月应该交付租金的最后一天之次日开始起算；同样，第二个月的租金没有交付，诉讼时效就从第二个月应该交付租金的最后一天之次日开始起算，以此类推来适用诉讼时效。
（四）继续性合同债权如何适用诉讼时效
我们先来看这样一个案例：个体工商户甲某有一幢用于营业的房屋，发展商乙公司认为该房屋所在地是一个黄金发展地段，于是乙公司出台了一个新的设计项目，照此规划就可以产生丰厚的利润。不久，乙公司就同甲某协商，提出要拆除甲某的房屋，并出资在别处给甲某另建一幢质量、规格均不亚于甲某现有房屋的建筑物。而且，约定从该建筑物建成之日起，所有权归乙公司，但甲某可以无偿使用15年，收益也全部归甲某。15年期满后，房屋的使用权由乙公司收回。甲某与乙公司按上述协商内容达成了协议。后来，乙公司的老总去世，在乙公司，该协议除了老总之外无人知晓，而甲某也一直没主张要求新建房屋的15年使用权，致使该新房屋建成后四年，既没有人主张权利，也没有人履行交付义务。直到第五年某一天，甲某忽然想到自己还有一个房屋使用权没有行使，没有去从中获取收益，于是，甲某就要求乙公司交付该房屋。对此，学者们出现了两种截然不同的观点：一种观点认为，时效期间一般为两年，应当适用该两年的诉讼时效，因此，四年过去了，乙公司有权以此抗辩，拒绝交付；另一种观点认为，合同双方约定的房屋使用权的期限是15年，现在虽然已经经过四年，但还剩余十一年，因此，尽管在过去的四年里，甲某没有主张自己的权利，但现在对剩余这十一年主张权利应该支持。
我认为，上述合同实际上包括两个部分，一部分是乙公司拆掉甲某现有房屋，异地另建，这个没什么分歧；第二部分是异地建筑物建成后，甲某享有15年的房屋使用权。那么这15年的房屋使用权从诉讼时效的角度该如何来看待呢？这个问题在法律上找不到直接的法条，在理论上也找不到直接的说明，那么这个问题该怎么解决呢？我是这样思考的：如果甲某对新落成房屋的15年使用权是物权的话，那么，就不适用诉讼时效。因为尽管我国《民法通则》从第135条、第136条、第137条等条文都没有明确规定诉讼时效是适用于债权，还是适用于物上请求权（包括物的返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权等等），但目前多数法律界人士共识的观点是，诉讼时效适用的是债权。
至于物权是否适用，则存在着不同意见。这次制订《民法典》草案讨论过程中，在这个问题上也存在着争论。其中有一种观点认为，如果《民法典》不规定取得时效，就坚决不能让物权适用诉讼时效。以我桌上这几张纸为例，假设我这几张纸被你拿走，或者被一个两岁小孩拿去你房间，而你不知情。两年过去了，我没有主张我的权利。如果适用诉讼时效的话，两年后，我再主张我的权利，你则可以以“已过诉讼时效”为由进行抗辩。这样，我就不能够请求返还这几张纸；至于你，因为没有取得时效制度的规定，无论你占有我这几张纸多少年你也取得不了所有权。这样一来，就出现了我享有所有权，但无实质内容；你有实质内容，而没有所有权名分的这样一种不合理的现象。
因此，如果依然按我们目前这种法制（没有取得时效制度，而只有诉讼时效制度），那么物权适用诉讼时效就会出现一些极不合理的现象。
这次《民法典》准备规定取得时效制度，全国人大法工委《民法典》草案明确规定了取得时效。在规定了取得时效的情况下，我刚才所说的“有名无实、有实无名”的问题就可以得到解决了。
那么，是否所有物权都要适用诉讼时效呢？在日本是都不适用。在我国台湾，有的说适用，有的说不适用。在德国，则是一分为二：如果是登记的物权（类似于我们的房地产物权），不适用消灭时效（即我们所说的诉讼时效）。也就是说，我的房子即使被你占有50年，我仍然有权主张请求返还，这一规定体现在《德国民法典》第902条、924条等条文上；如果是没有登记的物权（类似于我们说的动产物权），如一张纸的所有权、一个水杯的所有权等等，按照德国新修改的《债物法》，它称之为“债法”、“实代化法”，第197条第1项明确规定所有权和其他物权所产生的请求权因30年诉讼时效消灭。也就是说，比如我的这张纸在你手上30年，如果我这30年都没有主张权利，那么30年后，我再主张的话，你就可以抗辩。德国把物权部分分为登记的物权和不登记物权，登记的物权不适用消灭时效（按照我国的说法就是登记的物权不适用诉讼时效）；不登记物权（动产部分）适用诉讼时效。
我原来主张物权都不适用诉讼时效。近两年来，我觉得德国民法规定的有道理。德国民法认为，房地产物权之所以不适用消灭时效，是因为房地产是以登记为准的，是以登记为权属的确认依据的。因此，如果乙占有了甲的房屋，但没有办理变更登记，那么，房屋的所有权人还是甲。第三人从外观看，房子的所有权仍然是属于甲的。这样，即使乙实际占有甲的房屋，但是，在之后的该房屋买卖中，依然应按照甲为所有权人来进行的。反之，如果房地产物权适用消灭时效，那么，乙占有房屋长达40年，没有进行变更登记，却因时效取得所有权，这对买受人就极为不利。因为，一方面，规定了登记制度，也就是承认了公信力；一方面，却又让甲因时效丧失所有权、乙因时效取得所有权，这对善意第三人的保护极为不利。因此，登记的物权一律以登记为准，不因事实上占用多长时间为转移，因而不适用消灭时效。按我国的说法，就是登记物权不适用诉讼时效。我认为这是有道理的，所以，我现在接受这种观点，也主张在本次《民法典》草拟工作中贯彻这个的精神。
我们还是回到刚才前面提到的关于个体工商户甲某15年房屋使用权的问题，这个问题该如何看待呢？首先，房屋使用权应该是属于登记的，而不属于不登记的，那么，它是不是就是物权呢？是不是不应该适用诉讼时效呢？
因为尽管我国法律尚未明文规定实行物权法定主义。物权法定主义是指，只有法律明确规定了的，才是物权。比如法律规定了物权的种类包括抵押权、质权、所有权、国有土地使用权等等。法律没有规定的，就不是物权。尽管我国目前法律条文中尚找不到这样的说法，但是在理论上我们是承认这一观点的。本次《物权法草案（征求意见稿）》中有一条明确规定了物权法定主义，这一规定明确指出物权的种类和物权的效力（也有的说是物权的内容），只能由法律去加以规定，而不能由当事人任意创设。
因此，如果我国采取物权法定主义的话，这里的“法定”的“法”指是什么呢？按照梁慧星教授的意见，这里的法只能是全国人大及其常委会通过的法律，其他的规定，包括国务院发布的行政法规都不能认为是法。但如果这样规定的话，查遍全国人大通过的法律，也没有说上述这个15年的房屋使用权是物权的规定。那么这15年的房屋使用权就不能认为是物权。当然，对于这个问题孙宪忠（音译）教授和我，与梁慧星教授的意见是不很一致的。我们两人主要是考虑到，类似于很多业主买了房子，交清了房款，但是却迟迟没有拿到房地产证。如果要绝对的按照“登记才享有所有权”的规定来执行，那么，业主的合法权益时刻受到巨大的威胁。所以，我昨天晚上很痛苦地选择这个观点的原因也在这里。因为，我也有切身体会，我现在居住的这个房子，房款大概在1997年就全部交齐，可是，直到今天也没有拿到房地产证。如果北大、清华真的黑了心的话，把我们教员的房子再转手卖给他人，并且马上登记，我们就都完了。实务中确实面临这样的问题，这样的问题该怎么解决呢？我们的想法是从根本上改变这个法律制度。我们认为，在这种情况下，也承认我们基于习惯而取得房屋所有权，这样就可以以此对抗发展商擅自再把房子出售，形成二手买卖，从而损害第一个买受人的合法权益。当然，梁慧星教授并不是反对这一观点，他只是说强调法定主义，强调这个“法”一定是全国人大及其常委会通过的法。但是目前并没有这样的“法”规定在上述情况下我们可以取得房屋的所有权，我们的分歧是在这里。所以，如果严格贯彻物权法定主义这个“法”的涵义，将使得我们在生活中的一些利益，一些确实应当得到保护的利益得不到保护，这真是一个问题。我们还是回到刚才的问题上，全国人大的法律没有规定这15年房屋使用权是一个物权，那么，现在正在制订的物权法提出了一个新的规定，这个规定首先是江平老师提出来的。他说，我们现在很多老人需要保姆服务，而有的保姆没有自己的住房，甚至没有其他亲人，那么当这些老人百年之后，这些保姆怎么办呢？按照我国《继承法》的有关规定，本人一旦死亡，无论动产还是不动产，其所有权马上转移给继承人。这样的规定与我们现行房地产法规有一个冲突，我们现行房地产法规规定，只有办理了过户登记手续，才能取得房屋的所有权、国有土地的使用权、宅基地的使用权等等，但是，在我们实际生活当中，被继承人一死，哪有不肖子孙不去办理后事，而先去房产部门办理过户登记手续的呢？这样，就出现了根据《继承法》的规定，继承人享有了房屋所有权，可是根据房地产法规的规定，因继承人没有办理过户登记手续而不享有房屋所有权的矛盾现象。这个矛盾在这次《物权法（征求意见稿）》上是这样解决的：因继承发生的不动产的物权转移不需要办理过户登记手续，继承人就可以取得宅基地使用权、房屋所有权。但是，在这种情况下，由于继承人毕竟没有办理过户登记手续，他人仍以为该不动产是被继承人的，这样，对于不知情的善意第三人，继承人是不能对抗的。如果继承人把没办理过户登记的不动产卖给他人，则不发生买卖的效力。如果继承人想要将上述不动产出卖，应首先办理过户登记手续，将该不动产登记在本人名下，然后才可以出卖，并与买受人办理过户登记手续。但是，目前来说，上述方法只是草案，不是法律，也许将来才可以这样实行。
那么，怎样才能保护上述案例中保姆的利益呢？如果老人把这个房子全部遗赠给保姆，恐怕老人的子女接受不了。因为按照我们中国人的心态，自己的财产一般都是给自己子女继承的。但是，如果子女继承了房子后，要把保姆撵走，怎么办？如果房子都给保姆，这与我们平常的感情相冲突，跟我们的习俗也不太吻合，但如果将房子全给继承人，保姆就有可能被撵走，而流落街头。那么，能否有一个两全其美的办法呢？在这个难题上，江平老师想出一个办法：被继承人一死亡，这个房屋的所有权还是由继承人继承，但是这个保姆享有这个房屋的永久居住权，一直到她去世或她愿意离开的时候，她都有这个居住权。这个居住权能够对抗这个继承人的所有权，继承人不得撵她走。这个意见得到了参加讨论的专家学者们的拥护，而且也已经被吸取到《物权法草案（征求意见稿）》中了，只不过去掉了“永久”两个字，叫做“房屋居住权”。
那么，我们上述个体工商户甲某这个案件，15年房屋使用权与这个居住权是否一样呢？我认为不完全一样，而且即使一样也不行，因为上述“房屋居住权”的规定只是个草案，不是法律，所以本案中“15年的房屋使用权”还是不能认为是物权。不能说它是物权，所以不适用诉讼时效。不能简单地认为尽管经过4年甲某没有主张权利，4年后甲某再来主张，乙公司还是要给甲某。我认为，个体工商户甲某请求乙公司把至少是剩下的11年的房屋使用权交给他，这个请求权是个债权，按照逻辑，债权当然适用诉讼时效。那么，4年已过，甲某是不是就不能请求乙公司将这个15年的房屋使用权交给他呢？又是不是这么简单呢？我认为也不是。我们现实生活当中，债权是形形色色的，其中可以分为两类，一类是一次性、一次履行就结束的债权。比如甲交给乙一个西瓜、一辆车；还有一类就是持续不断的履行才能实现的债权。比如我请一个保姆，她每天要扫地、做菜，每天如此，这样的债权也就是继续性合同的债权，继续性债权在我们实际生活经常会碰到，比如租赁权，我们租了一套房子，我们租这套房子的权利是持续不断的，不是一次性就结束的；又比如在委托当中，受托人续不断的进行活动，完成委托人交给他的任务，这个委托代理权也是要持续不断的进行的。那么对上述的个体工商户甲某15年的房屋使用权，我认为这也是这种继续性债权，这样的债权不能整体的来适用诉讼时效，不能说4年过去了，所以都不能再主张了。而应比照租金问题适用诉讼时效的做法，把时间切成一段一段的。当然在“一段”的切割标准上，可以按照一个月、半年、一年或两年。这个问题上没有定论，因为现在仅仅是一个理论上的思考。
清华大学法学院·崔建远
