工商行政执法办案指导全书（二）

冠希2012 2012-03-28

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工商行政执法办案指导全书（二）

2011-04-25 21:23:11| 分类：业务学习 | 标签： |字号大中小订阅 http://blog.163.com/jichadui@126/blog/static/36787919201132592311562/

案例十行政执法检查人：某市分局某工商所被行政处罚当事人：丽仁三达有限公司住所：某市某区某镇法定代表人：尚来注册资本：200万元企业类型：有限责任公司经营范围：信息咨询（不含中介服务），技术培训、技术服务；销售文化体育用品

一、案情概况

根据某分局《行政处罚决定书》所反映的情况，全文如下：

当事人：丽仁达有限责任公司

法定代表人：尚来

经查：2002年1月2日，该公司法定代表人尚来，在公司登记后，从公司实收资本200万元中抽回出资50万元，用于归还其在登记前向他人所借资金。上述事实有当事人陈述，现场检查笔录、责令改正通知书等证据佐证。

当事人的上述行为违反了《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，属于抽逃出资的行为。依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十一条的规定，决定处罚如下：

罚款25000元。

当事人

……（告知当事人缴款和申请复议、诉讼权内容略）。

二、此案证据的取得情况

1、行政执法办案人员查取到的该公司申请注册时六星会计师事务所有限责任公司为其出具的《验资报告》，缴纳出资额验证栏内容：

尚来投入额140万元、李兵投入额60万元。

2、2001年12月4日《交存入资资金报告单》二份：

一份反映出尚来交付存入工商行政管理局指定的建行帐户的140万元；

另一份反映出李兵交付存入工商行政管理局指定的建行帐户的60万元。

3、行政执法办案人员制作的《现场检查记录》一份，内容如下：

2002年4月10日，某分局某工商所巡查人员，在对丽仁三达有限责任公司2001年度年检时发现，该公司自2001年12月6日登记成立以来，一直未开展经营活动。该公司登记注册资本200万元，在检查时核对该公司帐目时，该公司帐目自2001年12月31日后没有记帐记录，经核对该公司原始票据及现金帐、银行帐存款等科目发现该公司实际资产总计小于注册资本实际资产总计为150万元。经查询该公司法定代表人，缺少（抽减）50万元（被他）用于还借款。在问之（“在问及其”）为何在公司帐册中没有体现时，（他本人）答复（：）公司会计没上班，故没有及时入帐。该公司涉嫌在成立后有抽逃出资行为。巡查人员当即要求该公司法定代表人携带公司有关帐册及原始票据到某工商所说明情况。在场有工商所巡查人员。

4、行政执法办案人员与尚来谈话时制作的《询问（调查）笔录》一份，内容如下：

…… （告知权利内容略）

问：请介绍你公司的基本情况。

答：我公司于2001年12月6日经工商行政管理机关登记注册领取企业法人营业执照。注册资本金200万元。

问：你公司的发起人，股东分别是谁。分别是以何种方式出资，出资额分别是多少。

答：股东有两人，分别是尚来和李兵，是以现金方式出资。我出资140万元，李兵出资60万元。

问：你公司股东是否均是足额交纳公司单程中规定的各自所认缴的出资额。

答：是的，有验资报告。

问：你公司是否依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度。

答：是。

问：你公司自成立后，实收资本是多少。

答：实收资本是200万元。

问：你公司是否开展（过）经营活动，你公司现实际资产总计是多少。

答：我公司目前还未开展经营活动。至2002年4月10日止，实际资产总计为140万元。

问：你公司登记注册资本200万元，公司成立后实收资本200万元。至目前为止未开展经营活动，你公司实际资产总计却减少为150万元，请解释一下减少的原因。

答：我在申请登记时，由于经营的需要，向别人借款50 万元，用于登记注册资本。公司登记注册后，我从公司实际资本中抽出50万元还给别人了。

问：你在登记前向何人借的款，是何时还的，有收据吗。

答：是向王淳借的款。是2002年1月2日还的款。因为是朋友没有收据，只有借条已收回。问：你能否提供银行对帐单。

答：银行有规定，不够30笔业务不给出具对帐单。

问：你公司财务帐册中是否能体现出来。

答：公司自成立后一直未开展经营活动，公司会计也没上班，票据一直未入帐，帐中不能体现。

问：你从公司实收资本中抽出50万元还欠款，是否经过公司董事会决议。

答：没有。

问：你公司在成立后抽逃出资，违反了《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，依照该法第二百零九条及《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十一条的规定，我局对你公司的行为，依法作出处罚，对此你是否需要陈述和申辩。

答：我公司一定吸取教训，请贵局从轻处罚。

5、一张借条，内容为：

今借王淳先生现金50万元。壹个月后归还。用于登记公司。

借款人：尚来

2001年12月

三、此案存在的主要问题

（一）应当取得而没有取得的证据

1、此卷缺少法定代表人的身份证件复印件。

造成此案法定代表人———唯一可承担民事责任人的尚来的身份，没有准确详细的证据证明或资料确定（因为，没有尚来的身份证明，任何人都可以冒充尚来接受行政执法办案人员的调查）。

2、行政执法办案人员没有核实此案当事人抽逃资金是否确切，以及抽逃途径等的相应证明材料。

虽然，凭当事人尚来讲：“银行有规定，不30笔业务不给出具对帐单。”和“是向王淳借的款。是2002年1月2日还的款。因为是朋友没有收据，只有借条已收回。”但是，调查核实是行政执法办案人员在案件中所必须从事的工作。不论涉案双方或者多方哪一方当事人说的是什么情况，都应当到其相对应的另一方去核实其所言的真实性，才能使自己所取得的前一方的证据经过对证得到核实。

因此，此案的行政执法办案人员就应当去银行核对当事人所述是否是事实；应当找王淳核对尚来所讲是否是事实，并可以从王淳的帐上或者其他材料中查对出他收没收回50万元，从而证明他借没借给过尚来50元和尚来抽出50万元确定还给了他（因为，只有一张欠条，没有还款证据，是任何人都可以制作出来的。并且有没有王淳其人？王淳其人是否借过款给尚来？欠条是否是王淳其人的笔迹？都是不确定的）。同时，还可以查清王淳是否存在放高利贷从中非法获利等问题。此案最后只凭尚来的一面未经对证的任何其他人都可以制作出来的孤证———贷款凭证结案，是不符合关联取证多方证明的调查取证的办案要求的。

3、此案的调查取证，遗漏确定违法行为责任人问题。

此案是以丽仁三达公司的股东抽逃资金为违法事由立案查处的。但是，行政执法办案人员却没有在调查过程中准确核实该公司抽逃或者还给王淳的50万资金，是属于尚来投入额140"万元中的呢，还是李兵投入额60万元中的呢。是尚来自己决定还回王淳款的呢，还是经过了李兵的同意才还的款。因为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十一条规定是：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，是针对股东抽逃资金的行为，对抽逃资金的股东或者发起人认定的禁止性规定的。也就是说，

有限公司或者股份公司有抽逃资金违法行为的被处罚当事人或者承担民事责任者，应当是抽逃自己的注册资金的股东个人，而不是该公司企业法人（民事责任谁主张谁负责、谁作为，谁承担）。所以，此案的行政执法人员应当准确核实抽逃的50万元资金，是属于尚来和李兵这两个股东中的哪一位，以确定此案的违法责任承担者或者被行政处罚者。

但是，此案的行政执法人员却忽略了这一实施行政处罚要准确定被行政处罚主体的调查核实工作。

4、此案查证和取证中，还存在着另一个矛盾的现象。

行政执法办案人员在《现场检查记录》明确指出，他们是通过“在检查时核对该公司帐目时，该公司帐目自2001年12月31日后没有记帐记录，经核对该公司原始票据及现金帐、银行帐存款等科目，发现该公司实际资产总计小于注册资本，实际资产总计为150万元。经查询该公司法定代表人，缺少50万元用于还借款。”的。

那么，尚来在口供中向行政执法办案人员提供的因“公司会计也没上班，票据一直未入帐，帐中不能体现。”的情况，那就可能是不真实的。因为，年检要求提供的《年检报告书》、《资产负债表》和《资产损益表》的填写工作和内容是，需要具有一定的会计平衡收支知识的人———会计才能完成的。并且，行政执法办案人员既然都已经接触了当事人的“原始票据及现金帐、银行帐存款等科目”，又怎么能说是“票据一直未入帐，帐中不能体现”？

但是，行政执法办案人员没有通过对其他相关人员———会计、出纳的调查来排除尚来口供中的这种存在疑问的托辞理由，也没有去取得该公司能够反映出当事人抽逃资金违法行为的那些通过银行帐户的支付才可以实现的原始转帐凭据、现金帐、银行帐的增减科目等相关内容的复印件入卷。此案的调查取证，没有使用解疑法或者排除法，取得有效的证明证据。

行政执法办案人员调查取证的最终目的，就是要穷尽手段、取得证据，来证明违法行为的唯一不可置换性和必须惩治性。只要证据中存在着不能证明违法行为的唯一不可置换性或存在一处证明矛盾问题，行政执法办案人员就要运用排除法解疑，筛选出最具有最终证明性的证据，来排除证据中的两可性和矛盾性，以获得能够确定无疑地证明当事人违法或者清白的相关证据。

（二）此案公文中存在的问题

1、当事人认定不准确

此案的《行政处罚决定书》的被处罚的当事人名称漏字，把应当处罚的“丽仁三达有限公司”制作成了“丽仁达有限公司”，使被处罚的当事人认定不准确。

这样就造成了此案所处罚的相对人———丽仁达有限公司根本不存在的事实发生。因为，丽仁达有限公司是一个没有经过核准登记，而被此案执法机关虚拟成立的企业。它没有依法成立的实体存在，也就不能被作为一个经依法核准登记、并且已经存在着的可以承担民事责任的企业法人实体被处罚。换一句话说，就是该分局所处罚的丽仁达有限公司根本就不存在。所以，对不存在的丽仁达有限公司做出的此《行政处罚决定书》的行政处罚决定是没有法定相对人的、不能成立的决定。同时，此案作出的上述行政处罚决定存在着突破法律、法规规定的法定许可范围的问题。

此案适用的是《中华人民共和国公司法》第三十四条和《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十一条的规定予以处罚的。但是，《中华人民共和国公司法》第三十四条规定是：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十一条规定是：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃

资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这两个法条

都规定了违反者或者被行政处罚的相对人应当是公司的发起人或者股东，而不是公司或者企业法人。此案却以丽仁三达公司这一企业法人作为被行政处罚的当事人或者主体予以处罚的。这当然也就是于法无据的、不能成立的违法的行政处罚行为了。

2、此案的《行政处罚决定书》对当事人的称谓杂乱而不规范

此案首部认定的是“当事人：丽人达公司”，中部则是“该公司..”，尾部又是“当事人..”，造成称谓杂乱不统一。

一般来说，《行政处罚决定书》文书首部认定的“当事人：×××”即是明示被处罚相对人的方式。随后，“当事人”就是《行政处罚决定书》对被处罚者的唯一法定称谓。因此，行政执法机关在《行政处罚决定书》的中部正文和尾部表述被处罚者时，皆应随着首部称“当事人”即可。不能一会是“该公司”，一会又是“×× 公司”的。

3、未分清证据的属性和作用

该《行政处罚决定书》在表述佐证证据时，写道“上述事实有当事人陈述，现场检查笔录、责令改正通知书等证据佐证。”是不正确的。这是由于此案的行政执法办案人员分不清证据

的属性和作用而出现的问题。

证据分来自外部的对违法事实证明的证据和出自内部的用来证明执法行为合法的程序记载性文件和作出的行政行为的明示性证明文件。

而来自外部的对违法事实的证明的证据，只能是行政执法办案人员从行政机关外部取得的与违法当事人有关或者相关的证据。因此，在案件中证明当事人违法事实时，有效的佐证证据只能是从外部取得相关证据。也就是行政执法办案人员针对当事人的违法行为，从他们本人、本单位和与其相关的证人、鉴定人那里取得的证人证言、旁证、物证、书证、鉴定证明、视听资料等相关证据，而出自行政机关内部的程序记载性文件和行政行为作出的明示性文件，是不能作为证明发生在行政机关外部的违法当事人行为的存在并发生了的客观事实的证据使用的。

因为，内部的程序证明和内部作出的行为证明，证明的只是行政机关内部的执法程序是

否依法而行、是否依法作出的具体行政行为。它们只有在对行政机关及其行政执法办案人

员实施行政行为具有记载性和明示性时，才会具有法律证明效力。

《责令改正通知书》是行政执法机关根据已经取得的当事人的外部证据，证明了当事人有违法行为时，源于行政机关内部对外所作出的一种决定或者行为明示性的证明。因此，在客观上是不能作为佐证外部当事人的违法事实的证据存在的。将其作为佐证当事人的违法行为的证据是无效的。

4、制作格式文书不认真

此案的行政执法办案人员不但没有取得法定代表人的的身份证据，并且，在面对法定代表人作询问记录时，也没有进一步核实被询问对象身份。同时，将其“工作单位及职务”栏内空项，也是不符合文书规范要求的。

这些作法，不能确定被询问者就是当事人的法定代表人———尚来。造成行政执法办案人员所取得的这份证据的法律效力受到质疑。

5、询问中某些专用名词概念不准确

如：行政执法办案人员问：“你公司自成立后，实收资本是多少。”

此处就是将“资本”与“资本金”两个概念混淆了。此案显示，行政执法办案人员对当事人的依法检查的标的应当是其抽逃资本金的行为。而不是对其资本的检查。

“资本”是能给资本家带来价值的价值。货币、机器厂房等生产资料和商品，是资本的三种物质承担形式。“资本”涵盖着资本金———货币。而资本金则是不包括生产资料和商品的。

营业执照上的规范使用的“注册资本”概念的含意正是包含企业注册时以财物、地产、厂房设备、商品、货币等作为注册注入资本而设立的。而此当事人显然只是以货币形式出资的，故在此处用“资本”是不准确的。