【引用】当前工商行政执法办案需注意的问题八《关于办案中的问题》当前执法办案存在的主要问题 一、当前的调查取证中存在的主要问题有哪些，应该怎么办？当前调查取证中存在的主要问题有： 1、证据不足 ⑴缺当事人基本情况的证据 当事人基本情况的证据十分重要。如其组织形式，究竟是法人还是其他组织，是公司法人还是非公司法人，是合伙企业还是独资企业，关系到能否独立承担法律责任；又如当事人的住所和现居所，关系到如何送达法律文书方为有效；再如，自然人违法时的年龄和精神状况，关系到该行为人是否具备行政法律责任能力，是否应当处罚或从轻、减轻处罚。自然人是否文盲，关系到制作询问笔录或送达法律文书时是否应向其宣读并记录在案。 目前，这方面的调查取证问题不少。如当事人是自然人的，未查清其年龄、住所或现居所和文化程度，是否是个体工商户以及登记注册事项等基本情况；当事人是法人或其他组织的，未查清其注册时间、注册号、法定代表人或负责人、住所或经营场所、组织形式等注册事项。有的则未查清当事人是否具有经营主体资格的情况。如某无照经营案件，只在《现场检查笔录》中记明"未发现营业执照"，案卷内询问笔录等证据材料均未调查当事人是否有营业执照。又如《处罚决定书》认定违法主体是由集体性质变为个人独资性质的企业，但卷内企业登记资料中无个人独资性质的成立时间记载，当事人询问笔录中也无这方面的记录。 ⑵缺违法行为是当事人所为的证据。如《处罚决定书》认定某建筑安装工程有限公司为违法主体，但《现场检查笔录》记载的当事人以及现场拍摄的户外广告照片显示的都是某房地产开发公司，被询问人也是受该公司全权委托处理此事的该公司项目经理，卷宗内没有任何证据证明违法行为由建筑安装工程有限责任公司所为的证据，也无该公司可以替代房地产开发公司承担行政违法责任的证据；又如《处罚决定书》认定的违法主体是某自然人，但案卷中收集的证据只能认定违法主体是某镇卫生院门诊部；再如余某以供销分社的营业执照从事违法行为，办案机构认定供销分社为违法主体，但办案人员未向余某提取承包经营协议书等相关手续。 ⑶缺案件来源证据。如《处罚决定书》称，根据群众举报查处该案，可案卷中无举报记录。 ⑷缺作案时间、地点的证据。发案时间、发案地点与违法行为的发生时间、发生地并不一定相同。根据《行政处罚法》的规定，除法律另有规定外，行政处罚由违法行为发生地的县级以上行政机关管辖；自违法行为发生之日起两年内未被发现的，不再给予行政处罚。另外，法律、法规和规章都有生效日期、修改日期和失效日期的问题，直接关系到个案的选择适用。因此，违法行为的发生时间和发生地是必须查清的案件事实。目前，这方面的问题在调查取证中没有引起足够的重视。如有的案卷中只有案发时间和案发地点，而无违法行为的发生时间和发生地。 ⑸缺销售地域证据。如倒卖专供出口酒的走私案件，证明专供出口的证据是标有销售区域的标贴，或拍有相关内容的照片等。可有的办案人员既未提取标有销售区域的标贴和相关鉴定证据材料，所拍照片也无法看到该内容。 ⑹缺作案手段证据。如当事人擅自发布户外广告，未取当事人是自行发布还是委托发布等证据。 ⑺缺违法事实证据。如认定当事人从事营利性医疗活动，而卷内却没有任何证据可以证明。 ⑻违法物品数量证据不足。如某案认定当事人加工大米22.88吨，但所取证据是库存大米15.79吨+当事人销售大米6吨，还有1.09吨大米去向不明。 ⑼无违法行为的物证。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十八条规定："办案机关对案件进行调查时，应当收集以下证据：㈠书证；㈡物证……"，而有的执法人员在办案中却不重视收集物证。比如查处经销钟山牌捆扎啤酒违法行为时，能直接证明违法物品是"钟山"牌的物证是瓶帖，其在证明产品名称的效力方面要优于询问笔录，应当提取。而执法人员在调查取证时却未收集该物证，致使"证明违法事实的材料不充分、不全面"。 ⑽缺询问当事人对抽样检测结果有无异议的证据。根据《产品质量法》第十五条第四项的规定，生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的，可以自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的产品质量监督部门或者其上级产品质量监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论。可有的案件申请复检期未过，又未询问当事人对抽样检测结果有无异议，就下处罚决定书。 ⑾缺必备的强制性标准文件。如"瓶装啤酒不得用绳捆扎出售"的国家强制性标准文件，非众所周知，办案机构应调取入卷，可有的办案人员未将该文件提取入卷。 ⑿缺旁证。如当事人陈述550件捆扎干啤是县城古井酒行杨某送的，应向就在当地的杨某取证而未取。 ⒀缺走私的相关证据。如某案认定当事人在进货时对方没有进口货物的凭证，又不能提供合法有效的经销单位的发票及合法的《处罚决定书》，而办案机构在询问笔录中只询问了当事人有无进货发票，无"也不能提供合法有效的经销单位的发票及合法处罚决定书"的记录。 ⒁缺应当取得而未依法取得许可证和其他批准文件的证据。适用《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第一项定性，必须取两方面证据，一是应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件的证据；二是应当取得而未依法取得营业执照的证据。但有的执法人员却往往不取前一种证据。 ⒂缺货值和违法所得证据。如《处罚决定书》称某化肥货值为31710.5元，可所取证据却是35.75吨×890元/吨=31817.5元；又如《处罚决定书》称当事人"纳税后未获取违法所得",但询问中却未问其购销活动是否建帐和纳税，有的虽问了是否纳税，但未查清税款具体数额，也未计算违法所得。另外，根据国家工商局的答复，只有个体户无照经营的案件才能凭当事人的陈述认定违法所得。当事人若是企业，则应提取购销发票，作为认定违法所得的佐证，而实践中有的办案人员却未提取这方面证据。 ⒃《处罚决定书》的定性依据和《行政处罚决定审批表》不一致。《处罚决定书》与《行政处罚决定审批表》上的的定性依据，应按适用法律的一致性原则，无条件一致,可有的办案人员却擅自更改，如《处罚决定书》的定性依据是《消费者权益保护法》，而《行政处罚决定审批表》上的定性依据则是《产品质量法》。 ⒄缺罚款数字依据。《处罚决定书》上罚款数额的依据应是案件审批表上的相关数字。案件互审中，却发现有的案件并非如此，如《处罚决定书》称：罚款25000元，而《行政处罚审批表》的罚款额则是30000元。 ⒅无执行证据。如"限期改正"、"责令……消除影响"和销毁侵权商品，卷内均无记录执行的证据。 2、证据无效或不当 ⑴定性处罚依据是已废止的法规和规章。如《工商行政管理规范性文件清理结果》（国家工商局令1998年第87号）废止了国家局《关于调整禁止就地转手倒卖的重要生产资料和紧俏耐用消费品的品种范围的通知》（工商市字〔1988〕196号）后，农药已经不属于重要生产资料；根据国家局《关于对〈投机倒把行政处罚暂行条例施行细则〉若干问题的答复》（工商检字〔1991〕5号）第七条的规定，农药也不是专营、专卖物资物品。然而，现仍有案件把上述规定作为查处依据； ⑵将县级政府的规范性文件作为定性处罚的依据； ⑶复制件上无提取人、提供人签名，或提取人只有一人签名； ⑷照片证据未注明拍摄时间、地点、拍摄人； ⑸同一书面证据上的证据提供人名称不一。如证件复制单说明栏内容为"该复制件由举报人王明提供"，但该复制件提供人签名却是"夏明洛"； ⑹书证复印件未按《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》的要求，让提供人写"经核对，与原件无误"； ⑺传真复印件无来源和取证时间。如未保留传真件上的"From……"等字样及传真日期、时间等内容，很难看清传真件的来源和取证时间； ⑻身份证编号错误。如某当事人身份证编号为34012272014743，可其出生日期是1972年10月14日； ⑼以消费纠纷当事人作见证人。消费纠纷当事人与案件有利害关系，不能让其作为见证人，而有的办案人员却反其道而行之； ⑽向接受调查的被委托人调查取证时，未提取其身份证复印件； ⑾《询问笔录》中涂改处未按规定让当事人摁上手印或盖章确认，而是由办案机构加盖校对章确认。根据国家工商局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》的规定："笔录中有漏记、错记，应允许被询问调查人员补充或更正，并应让其在补充或更改处盖章或摁上手印。"而办案中，有的办案人员未执行该规范。 3、证据相互矛盾 ⑴作案时间矛盾。如某《处罚决定书》称：当事人仅购一台"泰山牌"喷雾喷粉机并于2003年7月26日售出，同时又称同日对该商品进行送检鉴定。那么，既已售出，何来样品送检？若是作为样品送检，又哪来该商品售出？ ⑵进价矛盾。如当事人李某称为车主许某更换的发动机的进价是4900元，而销售商朱某和许某则称该发动机进价是5000元，进价到底多少？未进行进一步的核实，所取证据之间的矛盾未予排除。 ⑶执法人员名称矛盾。如某案抽样记录称执法人员甲、乙和当事人一道随机抽样，而在该记录上签字的执法人员却是丙和丁。 ⑷当事人住址矛盾。《处罚决定书》称当事人"现住安徽省霍丘县固集镇"。可调查报告却称当事人现住巢湖市居巢区歧阳供销社大院内。 ⑸物主证据矛盾。如某《询问笔录》第1页当事人称自己收购了3辆报废汽车，其中有1辆是三轮车。而该询问笔录的第2页在询问结束后又另加了一段话说明："三轮车为别人停放的，不是我收购的。"到底三轮车的物主是谁？未作进一步调查确认。 ⑹企业名称矛盾。如某书面证据左边的中国代理为世纪国际皮具有限公司，右边为新世纪国际皮具有限公司，二者名称不一，究竟是何关系没有说明。又如《处罚决定书》上的当事人是"县天麒农业科技发展有限公司"，而检验报告、立案审批表、现场检查笔录、抽样取证记录和罚款收据上的当事人则是"县植物医院"。 ⑺证据名称矛盾。证据说明栏称：提取的是营业执照，但实际复制的却是当事人的身份证。 ⑻违法物品数量矛盾。如《处罚决定书》称：当事人共进了1500捆含山啤酒，但《询问笔录》中当事人却称销售1300捆，查封了100捆，还有100捆不知去向，未调查清楚。 ⑼处罚项目矛盾。《行政处罚决定审批表》对当事人的处罚决定是没收31瓶走私五粮液白酒；没收销货款6345元；罚款2000元。而《处罚决定书》中的处罚决定却变成了仅没收物品。 ⑽数量单位矛盾。如《询问笔录》称某捆啤进价为0.9元/扎，销价是0.95元/扎，而《处罚决定书》则称其进价为0.90/瓶，销价是0.95元/瓶。尽管《处罚决定书》和《询问笔录》的进销价的数字一样，但计量单位不同，一个是"扎"，一个是"瓶"，一扎捆扎啤酒等于10瓶啤酒。 二、当前适用法律存在的主要问题有哪些？ 主要有以下问题： 1、适用法律不完整。如《立（销）案审批表》中的立案理由部分，只适用实体法，即某行为违反了哪项法律、法规或规章的规定，未适用程序法，即《工商行政管理机关处罚程序暂行规定》的第十三条："工商行政管理机关查处违法行为，应当立案。"正确的适用规范应为既适用实体法，又适用程序法。试举一例："检查中，发现某单位或个人…，其行为构成或违反某法律法规所禁止的行为。根据《工商行政管理机关处罚程序暂行规定》的第十三条"工商行政管理机关查处违法行为，应当立案。"的规定，建议予以立案调查。 2、定性依据和处罚依据不衔接。如以《投机倒把行政处罚暂行条例》第十一条定性，处罚条款应首先适用《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（十二）项，再比照该条第㈡项进行处罚。可有的同类案件在适用处罚条款时，未先依据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（十二）项，直接适用第十五条第㈡项。又如某案根据《国家工商局关于对经销无合法来源进口商品行为如何定性处理问题的答复》（工商公字〔2000〕57号）进行定性，只能依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项，可有的执法人员却依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第㈠项定性。 3、规避法律或法定依据。如定性依据是《反不正当竞争法》，而处罚依据除《反不正当竞争法》，还适用了《种子法》；又如当事人销售的捆扎啤酒是国家明令禁止生产的商品，《处罚决定书》应先适用国家对捆扎啤酒的禁止性规定，说明该商品是国家明令禁止生产的商品，再引用《安徽省消费者权益保护条例》，不能避开前者，直接适用后者定性。 4、适用法条不具体不明确。如《商标法实施条例》第四十二条共有二款，《处罚决定书》没有明确指明适用哪一款；又如在查处无照经营烟酒百货案件时，将《城乡个体工商户管理暂行条例》第二十二条作为处罚依据不妥，因为该条有三款，其中第三款是追究违反治安管理规定和构成犯罪责任的规定。 5、擅自改变法条内容。如根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第八条第㈠、㈡项规定，"尚未使用的侵权的包装和装潢"，应"责令并监督侵权人销毁"；"现存商品上侵权商品名称、包装和装潢"，应"责令并监督侵权人消除"。可有的《处罚决定书》在引用上述处罚依据时，擅自将两项中的"监督"二字删除不写。 6、擅自不执行并处条款。如《产品质量法》第五十条规定："没收违法生产销售的产品，并处违法生产销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的并处没收违法所得。"可有的案件在适用该条款时却只"罚"不"没"。 7、擅自添加法律内容。如告知当事人有权陈述、申辩的法定依据是《行政处罚法》第三十二条，有权要求听证的是《行政处罚法》第四十二条和《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第六条。而有的《行政处罚告知书》或《听证告知书》却将"《公司法》的相关规定"等实体法作为告知的法定依据。 8、错将定性依据作为采取强制措施或处罚的依据。如封存扣押不合格产品的法定依据是《产品质量法》第十八条，而不是第四十九条；又如某案的定性依据是《反不正当竞争法》第五条第一款，根据该法第二十一条的规定，与这种行为相对应的处罚依据应是《商标法》第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条，可该案却将只能作定性依据的《商标法》第五十二条第㈠项作为处罚依据。 9、依据无明确授权的法规采取强制措施。如《报废汽车回收管理办法》未赋予工商部门强制措施权，而有的执法人员却将其作为实施和解除行政强制措施的法律依据。 10、适用定性依据不准。如销售侵犯注册商标专用权商品的行为，应适用《商标法》第五十二条第㈡项定性，而有的却适用《商标法》第五十二条第㈠项定性。 11、有的法条明确规定，"如果其他法律、法规有规定的，从其规定。"但具体适用中，却出现其他法律、法规有规定的，执法人员不适用。 12、对违法竞合行为，转致处罚依据不规范。如某案将定性处罚条款表述为"构成了《消费者权益保护法》第五十条第二项行为，违反了《产品质量法》第三十九条规定，属销售不合格商品违法行为，依据《产品质量法》某条特作如下处罚：……"就不妥，不妥在引用了《产品质量法》第三十九条属于多余。本案属于违法行为竞合，正确的表述应为："构成了《消费者权益保护法》第五十条第㈡项规定，属于……行为，依据《消费者权益保护法》第五十条规定，转致适用《产品质量法》第五十条规定……"。另外，也可直接适用《产品质量法》的相关条款定性处罚。 三、当前程序执法上的存在问题 主要有以下问题： 1、未亮证执法。执法人员现场检查时没有出示证件，表明执法身份。 2、乱填询问时间。如某非法传销案由于主观随意乱填办案时间，致使同样办案人员在同一时间出现在三个询问现场。如： 办案人员王东和李清不可能在同一时间段内（4月15日15:16-16：40）分别对4个不同的当事人进行询问。 3、同时询问两个当事人。根据《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（以下简称《规定》）第十九条的规定，"询问应当个别进行"，而有的同一份《询问笔录》中有两个当事人签字。 4、询问笔录未逐页让当事人签名。《规定》第十九条规定，《询问笔录》"经核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名或者盖章"，而有的笔录未逐页让被询问人签名。 5、抽样取证无物品清单。根据《规定》第三十三条的要求，抽样取证应开具物品清单，可有的执法人员未执行这一规定。 6、就地封存的违法物品让当事人保管，未让其出据保证书。根据《规定》第二十九条第二款的规定，就地封存物品由当事人自己保管的，应当由当事人出具保证书，而有的执法人员未照此办理。 7、未依法履行审批手续。其表现： ①已结案件的《立案审批表》中的"局领导意见栏"为空白，表明该案件未经局领导批准立案； ②采取封存强制措施未按规定报局长、分管局长审批。 ③《处罚决定书决》决定罚没3700元，而罚没收据只有2500元，尚有1200元没有执行，卷宗内无缓缴的相关手续。 ④根据《规定》第二十三条和国家工商行政管理局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》 (见第76页)的规定，"解除行政强制措施，应当经局长批准"；在行政强制措施解除后，将由办案机关或第三人保管的物品交与当事人时，工商行政管理机关应制作对依法查扣物品进行处理情况的书面记录。现实办案中，有的执法人员未依法履行上述手续，如样品返还未办理审批手续，未下达返还通知。 ⑤国家工商行政管理总局《关于对经销无合法来源进口商品行为如何定性处理问题的答复》（工商公字〔2000〕第57号）规定，"工商行政管理机关在查处流通领域走私贩私案件过程中，对当事人不能提供合法有效的进口手续、合法经销单位的合法发票、合法的处罚决定书任何一种证明，而经销进口商品的行为，可依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项定性，比照《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第㈡项的规定处罚。"但是，此后在《对闽工商法字〔2001〕第178号文件的答复》（工商公字〔2001〕第125号）中规定，"省级以下工商行政管理机关查处案件时，需适用《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项定性的，应该按照《投机倒把行政处罚暂行条例》的规定，报省级工商行政管理机关认定"。然而，有的单位在查处贩私案件时，未报请省级工商部门予以认定。 ⑥同意复检批复函不应盖公平交易局章，应由县级以上工商局分管局长签字或盖章。 8、文书应盖公章而未盖。如《立案审批表》中，承办机构意见栏没有加盖办案机构公章。 9、程序倒置。其表现： ①根据国家工商局法规司《行政处罚文书使用手册》（见第47页）的规定，"行政处罚决定审批表是已经调查终结，由承办人员写出主要案情及处理意见并由核审机构进行核审……的内部性文书。"这表明行政处罚决定审批表的日期不能在调查终结报告的日期之前。然而，有的案件在这方面却反其道而行之。如某案的《调查终结报告》的落款日期是7月6日，而行政处罚核审日期却是7月5日。 ②根据《工商行政管理行政处罚程序暂行规定》(下称《规定》)第三十四条的规定，案件调查终结后，应先核审后上报领导审批，可有的案件并非如此。如核审表的退卷时间是7月12日，而局领导6月23日就在《行政处罚决定审批表》作出"同意核审意见"的批复。 ③根据《规定》第三十九条的规定，行政处罚决定告知应在处罚决定审批之后，可案件互审中发现有的案件并非如此。如《处罚告知书送达回证》的签收日期为"2003年8月19日"，而《处罚决定审批表》上局领导的审批日期是"2003年8月22日"，难道处罚意见未经局领导审批就可以先告知当事人？ ④根据《规定》第六十三条的规定，应先制作处罚决定书而后送达，而案件互审中发现有的案件并非如此。如《处罚决定书》制作时间是9月23日，而《送达回证》的送达时间和当事人签收时间是9月22日。 10、剥夺当事人的陈述、申辩权。如某案6月22日送达行政处罚告知书，当事人未声明放弃陈述、申辩，且三日期限未满，就于6月24日下达处罚决定书，并于6月25日送达当事人。 11、下达《行政处罚告知书》，未制作送达回证。 12、《送达回证》未注明收件人和当事人的关系。根据国家工商局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》（第140页）的规定，"《送达回证》的'受送达人'一栏，填写该文书所指的当事人的姓名或名称；'备注'一栏主要是记载送达过程中出现的情况，如文书是由当事人以外的其他人签收的，其中的缘由；当事人拒收的情况等内容。"而有的执法人员对当事人以外的人签收送达回证，未注明收件人与当事人的关系。 13、告知的罚款数额与案件处理审批表上罚款数额不一致。如告知罚款100元，而案件处理审批表中批准的罚款是1000元。 14、未交待申请复议权限。根据《行政复议法》第六条第一项的规定，凡"对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的"，当事人均有权申请行政复议。据此，尽管《商标法》等法律法规只规定"当事人对处理决定不服的，可以…向人民法院起诉"，但在制作处罚决定书时，还应交待当事人有权申请行政复议。然而，有的并非如此。如某商标侵权案件处罚决定书，对当事人只交待诉权未交待有权申请行政复议。 15、超前罚没。如《处罚决定书》的送达日期是2003年8月16日，而代收罚款收据的开票日期是2003年8月15日。 16、同意当事人分期缴纳罚款时，没有使用《分（延）期缴纳罚（没）款通知书》。 17、违章处理物品。其表现： ①根据《行政处罚法》第五十三条第一款的规定，没收的物品应当依法拍卖或按有关规定处理，然而有的执法人员却自行处理。 ②没收物品和处理物品无物品没收单和物品处理记录。 四、当前文书制作主要存在哪些问题？ 主要存在以下问题： 1、未使用工商部门格式文本 ①自制处罚文本； ②以县局名义办案，却使用工商所格式文头的公文笺记录； ③根据国家工商总局统一印制的《流通领域商品质量监测抽样检测工作单》的注释，"本工作单由被监测人协助承检单位抽样工作人员如实填写。"不是工商行政管理机关使用的文书。而实际办案中，有的执法机关对涉嫌违法的物品进行抽样，却使用该"工作单"，而不是"抽样取证记录"。 2、表述不规范 ①将《施行细则》写成《实施细则》。 ②将"注册资本"写成"注册资金"。 ③将"违法所得"表述为"获利"或"进销差价"。前后是两个不同内涵和外延的概念，用词不准容易产生歧义。 ④《现场检查笔录》、《询问笔录》记录出示执法身份证件时，误将《工商行政管理行政执法证》写为《检查证》。 ⑤将摘抄件写成复制件。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条的规定，复制件是以印刷、复印、临摹、拓印等方式制作的原件"赝品"，它是原件所有内容的"克隆"，摘抄则是部分内容的转录。 根据《国家行政机关公文格式》（GB/T9704－1999）的规定，《处罚决定书》字号中的年度顺序号前不得加"第"字。 ⑥《听证告知书》在告知违法事实时，在违法行为前加"涉嫌"二字。此时，案件已调查终结，案件性质已经定论，不存在"涉嫌"问题。 ⑦《安徽省代收罚款收据》没有"违法所得"项目栏，收款人填写时只得将"违法所得"数与"罚款"数相加，将二者之和填在"罚款金额"栏内，但应在"备注"栏内注明所填"罚款金额"中所含"违法所得"数量。然而，日常办案中，有些办案人员却忘填。 ⑧查处捆啤案件中，计量单位不统一，一会用"捆"，一会用"扎"。 ⑨《处罚决定书》交待诉权时，误将"可自收到本处罚决定书之日起"写成"可自收到本处罚决定之日起"。"处罚决定"是抽象的，不具有具体的形态，只有依托一定的载体，比如文字、语言等，才能进行交流和沟通。"处罚决定"如果不以《处罚决定书》的形式体现，当事人是收不到的。此处"处罚决定"后少一个"书"字，产生逻辑错误。 ⑩"责令停止销售"与"责令停止销售不合格产品"是两个不同的概念。《产品质量法》第五十条称"责令停止生产销售"，在具体运用时，应当明确到责令停止生产销售的产品。 3、表述错误 ①符号或字体使用不当。如： 处罚决定书年份括号应当使用六角号"〔〕"，而不少单位却使用方括号"［］"； 《处罚决定书》的字体未按《国家行政机关公文格式》（GB/T9704-1999）的规定使用3号仿宋字。 ②名称前后不一。如： 《现场检查笔录》"检查人"栏注明的检查人员姓名和尾部检查人员签名的人不一致； 调查终结报告中，当事人名称前后不一致。按照证据统一性的原则，当事人的称谓必须前后一致，不得前面用企业字号名称，后面用企业负责人姓名。而有的文书前后矛盾，如首部当事人是某有限公司，尾部当事人又变为汤某。 ③定性或告知违法事实的表述错误。如： 《立案审批表》立案依据表述为"……市场检查时，查获当事人销售2瓶五粮液,当事人行为构成了《反不正当竞争法》……"不妥。因为销售"五粮液"并不构成违法行为，只有涉嫌经销假冒或冒牌五粮液酒等行为才是立案的事实依据。 产品不合格的鉴定报告在立案前已经作出的情况下，《立案审批表》中的立案理由再称"涉嫌违反……。"不当。因为《立案审批表》是在鉴定报告作出之后制作的，此时送检的产品已作出不合格的结论。《立案审批表》不能再用"涉嫌违法"这样的用语。 《行政处罚告知书》告知当事人的均是已经确认的违法事实，可有的告知书却使用了"涉嫌"一词。 ④证据形态表述错误。如某《处罚决定书》称："有违法事实的物证在卷"，但翻遍案卷既无实物，又无照片，无物证可言。 ⑤适用法律定性表述错误。如： 《处罚决定书》称当事人的行为"违反了《消费者权益保护法》第五十一条第一款第㈠项的规定"错误，应是"构成……所指行为"； "当事人无照经营的行为……，属……无照经营行为"有逻辑错误。应换成具体表述当事人的违法事实的内容，如"当事人未经注册登记，擅自生产、销售……的行为，属……无照经营行为。" ⑥期限表述错误。如： 误将复议期限60日写为15日； 《处罚决定书》中申请强制执行期限表述有误。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定："公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。" 由此可见，申请人民法院强制执行，应在当事人接到处罚决定书之日起三个月后。然而，有的执法人员对此理解片面，在《处罚决定书》尾部交待诉权时称："当事人应自收到本决定书之日起十五日内到…缴纳罚款。逾期我局将依据…申请人民法院强制执行"；有的《处罚决定书》则称："当事人应自收到本处罚决定书之日起，十五日内……缴纳罚款，逾期……加处罚款，同时申请人民法院强制执行"。这里的"逾期"和"同时"表述不妥，容易使人误认为是当事人自收到处罚决定书之日起第十六天就可以申请人民法院强制执行。实际上，如当事人既不申请复议、诉讼，又不履行处罚决定的，强制执行的时间应在当事人的三个月诉讼期届满后，方可申请人民法院强制执行。 ⑦处罚告知的用语不当。如： 《行政处罚告知书》的告知内容是准备对当事人作何处罚的意见，可有的办案人员却将"拟"作出写成"决定"作出； 错将"转致"写为"转至"； 误将比照写成依据。如根据国家工商行政管理总局《关于陈化粮销售有关问题的答复》（工商市字〔2002〕第5号）规定，某案只能"比照《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第㈠项规定处罚。"可在适用处罚依据的具体表述中却将"比照"写成是"依据"。 ⑧《处罚决定书草稿》尾部不应有日期。根据国家工商局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》规定，"处罚决定书尾部的日期是作出处罚决定的日期"，即局领导签署处罚决定书草稿的日期，而报法制机构核审时的《处罚决定书草稿》，处罚决定尚未确定。此时，还不知何时下处罚决定书。因此，《处罚决定书草稿》的尾部不应注明日期。 4、表述不完整 ①立案审批表》填写不完整。如：《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十四条规定："立案应当填写立案审批表…由县级以上工商行政管理局局长（以下简称局长，含副局长，下同）批准，指定两名以上办案人员负责调查处理。"然而，有的《立案审批表》中"局领导意见栏"内没有指定办案人员； 立案理由栏，未填写立案的法律依据。 ③证据材料来源表述不完整。如：《抽样取证记录》表述不完整。如有的《抽样取证记录》只笼统记录"加封条封样送检"，抽样物品栏也没有说明提取了几种样品，对抽样物品、取样经过、加封情况记录不详细。 ④《询问笔录》表述不完整。如：询问当事人，应首先出示执法身份证件，可《询问笔录》中无这方面的记录； 根据在询问调查过程中，询问人员要对有关违法行为的时间、地点、人员、手段、过程、结果、目的以及所涉及的违法物品的名称、数量、来源、进销价格、牟利情况等重要情节问清楚。然而实际工作中，有的《询问笔录》太简单，未按国家工商局法规司编写的《行政处罚文书使用手册》关于询问笔录的制作规定，对无照生产的违法手段、生产过程、使用品牌、厂名厂址、产品质量，以及是否多人投资等基本情况进行询问； 根据《手册》的规定，《询问笔录》的尾部应由被询问人写明'以上我已看过，与我所述无异'或'记录属实'等字样"。可有的《询问笔录》只注明"已看"，未按规定让其确认记录的内容和签字，不规范； 《询问笔录》尾部无办案人员签名。根据《手册》的规定(见第120页)，询问笔录的最后，应由办案人员签名，但有的执法人员在询问完毕后未在笔录尾部签名。 ⑤《调查终结报告》表述不完整。如： 根据《手册》的规定，《案件调查终结报告》的内容"应包括承办人员的组成"，而有的《调查终结报告》对承办人员组成情况只字未提。 未说明调查案件中所采取的强制措施。 未简要说明违法证据。如某当事人虚假出资案可这样表述：以上事实有县××会计事务所验资报告书、县房地产管理局出具的证明、房屋所有权证，以及对当事人的询问笔录等证据予以证实。 ⑥《处罚决定书》表述不完整。如：有的《处罚决定书》对当事人的性别、年龄、民族、文化程度等事项只字未提。 当事人的经营范围内容很多，有的办案人员图省事，制作《处罚决定书》时，将当事人的经营范围项目只写几项，其余的用省略号表示； 根据《商标法实施条例》第五十二条的规定，"对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；……"这表明，要确定罚款额度，必须要查清并写明当事人的非法经营额。然而，有的商标侵权案件的《处罚决定书》和《调查终结报告》未表述涉案财物的非法经营额。 交待诉权时，只写"在规定之日内"，未交待具体期限。 《处罚决定书》作出的处罚种类是警告和罚款两种，《行政处罚告知书》的处罚种类却只有罚款一种。 尾部未交待罚款的执行方式，即未交待罚款代收机构的名称、帐户、账号和地址； 根据《行政处罚法》第三十九条第一款第六项和《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第四十三条第一款第六项规定，《行政处罚决定书》应当载明作出行政处罚决定书的行政机关名称和作出决定的日期，行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。然而，有的《处罚决定书》尾部的单位名称落款，只盖印章，未打上单位名称的汉字。 ⑦代收罚款收据填写不完整。如：没有填写《处罚决定书》文号，也没加盖银行收款公章；罚没物品收据上的经手人有姓无名。 ⑧ 《物品处理记录》填写过于简单。根据《手册》的规定（见第76页），《物品处理记录》应写明处理标的（物品）名称、数量、处理依据、简要经过和结果，可有的《物品处理记录》没有写明处理标的名称和数量，未记录被销毁物品的产地、品牌和数量。 ⑨文头表述不规范。如： 《听证告知书送达回证》少"听告"字； 《处罚决定书送达回证》少"送"字。 五、当前立卷方面存在的问题主要有哪些？ 主要有以下问题： ⑴案件的处理经过案审会研究，但案审会研究记录未入卷。案审会记录即使由法制部门保存，也应复制入卷，但有的案件未将此入卷，属"影响定案的重要证据未提取"。 ⑵卷内无没收物品收据。 ⑶立卷保管期限填写不当，有的写"短期"，有的写"长期"，有的写"永久"。 ⑷立卷时未将散页上的订书针去掉。 ⑸检验报告单及介绍信应当粘贴在A4或16K规格纸上入卷，有的办案人员未按此要求进行固定。 ⑹没收物品收据第四联是"上缴财政"的缴款凭证，不应入卷归档。 ⑺处罚决定书草稿发文封面正文封面没有放在一起装订。 |
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