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工商行政管理机关行政处罚程序授课资料

 冠希2012 2012-03-28

 实体法和程序法是按照法律规定内容的不同为标准而对法作的分类。实体法是以规定和确定权利与义务或者职权与职责为主的法律。如:民法、刑法、行政法等;程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权与职责得以履行的有关程序为主的法律。如:行政处罚法、行政许可法等;实体法和程序法的分类是就其主要方面的内容而言的,他们之间也存在着一些交叉,实体法中也有可能涉及一些程序规定,程序法中也有可能有一些涉及到权利、义务和职权、职责等实体内容的规定。
        在关于实体法与程序法之间关系的问题上,主要存在以下三种观点:

       一是实体法决定程序法。也就是说,实体法第一,程序法第二,程序法服务于实体法,程序法是实现实体法的工具与手段。这是一种非常传统的观点,实际上也是马克思作出的论断(马克思曾经指出:“审判程序和法两者的关系如此密切,就像植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神,因为审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律内在生命的表现”)。在该种观点主导下,实体法是内容和目的,程序法是形式和手段,实体法决定程序法,程序法依附于实体法而存在。这是一种典型的程序工具主义的反映。 

       二是程序法与实体法犹如一辆车的两个“轮子”。对此的经典表述是日本学者兼子一的论述。他说:“实体法和形式法犹如一辆车的两个轮子,对诉讼都起作用,在它们之间不可能存在主从关系。”也就是说“程序不是实体的影子,而是可以使刑事实体美化或丑化的独立力量”,“在认识观念上,,人们已由程序依附于实体的附庸论转向程序与实体并重”,二者互不依附,共同发展。三是程序法是实体法之母(日本谷口安平)。“尝考各国法律发达之迹,程序法常先实体法而发生”,“原始社会没有实体法的观念,共同体的代表诉诸于某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判就是依靠程序”。程序法创制实体法,实体法从程序法中产生,“无论是从现实中的意义来看,还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实,我们都可以说诉讼法具有先于实体法,或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义”。因此,程序具有独立的内在优秀品质,程序的价值与其所形成的结果无关。在上述三种观点中,本人原则赞同第三种观点,因为第一种观点强调实体法的决定作用,忽视了程序法的内在价值,进入了“重实体、轻程序”的误区;第二种观点虽然看到了程序法的重要性,但对程序法与实体法的关系没有作出正确的分析;第三种观点恢复了程序法与实体法关系的原貌,这对于确立程序法的独立地位,发挥程序法的真正作用,具有重大意义。我认为,可以从二句话中看出程序法的重要性,即“现代法制,程序先行”, “程序是实体的保障”。理由是:首先,程序法独立构成了法的正义的另一面。实体正义只有半面脸,时效以及时效的认定至少在原则上是个程序问题,法律上没有永恒的正义,法律所保护的永远只能是特定时间内的实体权利;法律上也没有永远的责任,超过了一定的时间,责任也将消逝。例如我国行政处罚法规定了对违法者的责任追究时效为两年。其次,程序确立具体的实体正义。没有程序,实体法所确立的正义不会成为现实,那种认为“通过判决来确认判决之前就已经存在权利的想法其实并不正确,倒不如说权利是由判决创造出来的更符合逻辑”{(日)谷口安平:《程序的正义与诉法》}。行政程序也是如此,具体的实体权利如果不是通过当事人的自由取得,就只能通过法律程序由执法机关裁量认定。如行政许可程序确立申请人从事特定行为的资格;再如《产品质量法》规定对销售不合格商品行为处以货值金额50%以上三倍以下的罚款,但它无法确定一个在特定的时间、地点或情况下销售不合格商品的人应受多少罚款,只有在具体的程序中工商机关通过各方面的调查取证,考虑各方面的因素才能具体地确定给予当事人多少罚款,比如5000元的处罚,很显然,这个5000元的处罚的“正义”是由行政程序完成的。因此,我们要认真学习行政处罚程序,即28号令,牢固树立程序意识,正确认识程序的重要性,严格依照程序办事,才能做到程序正当(美国黑人领袖马丁、路德、金有句名言:任何人不能通过邪恶的手段达到美好的目的,因为,手段是种子,目的是树)。
      一般认为,行政程序是指行政行为的方式、方法、步骤、顺序和时限。(注:参见罗豪才、应松年主编:《行政法学》)。国家局一向重视工商行政执法程序建设,先后颁布了一大批规章,对工商行政管理的执法程序进行规范。仅从行政处罚程序来看,早在1993年12月24日,国家工商局就以18号令颁布了《工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)》,共11章76条,对工商行政处罚程序进行规范。《行政处罚法》出台后(1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过 1996年3月17日中华人民共和国主席令第六十三号公布 自1996年10月1日起施行),为了和《行政处罚法》相适应,国家工商局对18号令进行修订,1996年10月17日,以58号令颁布了《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》,共10章79条,同时以59号令颁布了《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》。58号令、59号令颁布实施10多年来,对规范工商行政处罚行为,推进依法行政,建设法治工商,发挥了重要的作用。近年来,为适应经济社会和法制建设发展的需要,2007年9月4日,国家局对工商行政处罚程序规定再次修订,颁布了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(共9章90条)、《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》,即28号令、29号令,这就是我们查处案件所要遵守的基本的程序规定。其中,《行政处罚程序规定》
        一是合法原则。即实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据(包括实体合法和程序合法两个方面);没有依据的,不得给予行政处罚。
       二是公正原则。即公正、公开、及时地行使法律、法规、规章赋予的行政职权,这也是行政法的基本原则。如听证、告知体现公正原则,执法依据、执法行为公开体现公开原则,时效、简易程序体现效原则。
       三是合理原则。即实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当(过罚相当)。这是办案程序新增的一条原则,为防止畸轻畸重,省局制定了《行政处罚自由裁量权适用规则》,行政处罚中必须参照执行。
      四是罚教结合原则。
      五是回避原则。即办案人员与当事人有直接利害关系的,应当回避(任何人不能当自己的法官的法学观点)。
      六是独立办案原则。
       一是职能管辖。规定哪些违法行为由工商部门查处,即不同部门之间权限分工。省局法规处于今年7月1日通过OA系统下发的《工商行政管理行政处罚职权目录》,工商部门具体可以查处的违法行为,列了1016种,但根据法律法规和《工商行政管理暂行规定》的规定,概括起来,工商部门查处的案件,主要是无照、不正当竞争、商标、广告、合同、消保、垄断、流通环节产品质量、传销直销类等。
       二是关于地域管辖。规定同级工商部门查处违法行为的权限分工。行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖,法律、行政法规另有规定的除外。注意的是新加的第8条规定:对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。
      三是关于级别管辖。规定同一区域内不同层级工商部门查处违法行为的权限分工。县(区)、市(地、州)工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件, 省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件, 国家工商行政管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。要注意以下几点:
      ①28号令未保留58号令中第56条内容,即对公用企业或其它依法具有独占地位的经营者限制竞争案件由省级或设区的市的工商部门管辖;但这条规定仍有效,28号令所以未作规定,是因为《反不正当竞争法》对此管辖权有规定,规章没有必要再重复。
即对外资企业、外国企业常驻代表机构违反企业登记管理规定行为,由国家局或者其授权地方工商机关管辖。未被授权的登记机关对外资企业实施行政处罚的,应当经已授权的登记机关委托。这一条内容仍有效。

      ④反垄断案件由国家工商局管辖,但国家局可以授权省局查处。值得注意的是,根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第六条规定,省级以下工商机关收到举报材料的,应当在5个工作日内送省级工商局。但省以下工商机关可依照其他法律法规规定,对发生在本行政区域内的公用企业或者其他依法具有独占地位经营者的限制竞争行为进行监督检查
      四是指定管辖。规定工商部门内部争议的解决方式。两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的,应当协商解决,协商不成的,报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖。注意得是对当事人的同一违法行为,两个以上工商行政管理机关都有管辖权的,由最先立案的工商行政管理机关管辖,只有当管辖权发生争议时,才引起指定管辖。
        内部移送。工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时,应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关。受移送的工商行政管理机关对管辖权有异议的,应当报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖,不得再自行移送。
工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的,应当依法移送其他有关机关。这是依据职权法定的原则,解决职能管辖问题。
(3)涉嫌犯罪。工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的,应当依照有关规定将案件移送司法机关。
       六是管辖权的转移。规定上下级工商部门之间案件管辖权的调整和变通。上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件,也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。法律、行政法规明确规定案件应当由上级工商行政管理机关管辖的,上级工商行政管理机关不得将案件移交下级工商行政管理机关管辖(如垄断、公用企业限制竞争案件)。下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属重大、疑难案件,或者由于特殊原因,难以办理的,可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖。
一是适用主体。根据28号令第86、87条规定,县级以上各级工商行政管理局和依法具有独立执法权的工商行政管理分局、队、所等实施行政处罚,适用本规定。其中:县级以上各级工商行政管理局是指具有独立执法权的国家总局、省、市和县四级工商行政管理局;分局是指大中城市的市工商行政管理局设立的分局【《国务院办公厅关于调整大中城市工商行政管理体制的通知》(国办发【1994】67号)以及国务院办公厅于1995年12月5日给国家工商行政管理局的《国务院关于大中城市工商行政管理分局执法权限问题的答复》(国办函[1995]59号),可以以其名义作出具体行政行为,具有独立执法权】;工商所按《工商行政管理所条例》规定,在规定的权限内享有独立执法权;对等执法机构是指专业分局、对等,只要1996年实施《行政处罚法》清理后仍具有独立执法权的机构,也是执法主体。
三是工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序不适用28号令的规定,适用《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》(42号令)
      行政处罚的一般程序也称普通程序,是工商行政管理机关调查、处理违法行为最常用、最重要的处罚程序。它是对违法事实比较复杂或者情节比较严重的违法行为,给予法定的、较重的行政处罚时所使用的处罚程序。根据28号令的规定,共有四节44条,主要分十步走,一是确定管辖,二是立案,三是调查取证,四是拟定调查终结报告,五是核审,六是告知,七是决定,八是下达处罚决定书,九是执行,十是立卷归档。工商行政处罚的一般程序,个人理解可分为立案、调查取证、决定、执行四个阶段
     (一)立案。立案是工商行政管理机关对发现的涉嫌违法行为进行正式调查的开始程序,是初步调查和正式调查的中间环节。
、案件的来源。所谓案件来源,指的是发现案件的途径。根据总局28号令的规定,工商行政管理机关发现案源主要有两个途径:一是通过监督检查职权发现违法行为(第16条)。比如通过市场巡查、执法检查、商品质量抽检等途径发现案源;二是通过公民、法人或者其他组织的投诉、申诉、举报,或者其他机关移送、上级机关交办等渠道发现案源(第17条)。两者相比较而言,前者是主动发现案源,后者则是被动发现案源。
2、立案的条件。考虑到工商行政管理机关执法领域广、案件类型多、案件具体情况复杂等问题,28号令没有对立案的条件作统一规定。但是,从行政处罚的原则和行政效率的角度来考虑,在决定是否立案时,要做到三看:
一看是否有涉嫌违法的行为存在。显然,这是立案的最基本的,也是最关键的因素。只有经初步调查确认存在违法嫌疑的,才应该立案;对有证据证明不存在违法行为的,则不应立案,否则就会浪费行政资源。
二看是否有管辖权。这是我们首先要考虑的问题。要注意两个问题:一是工商行政管理机关是否有权管辖,二是本机关是否有权管辖。这里包含了职能管辖、地域管辖和级别管辖的问题。对不属于工商行政管理职权范围的,应当移送有权管辖机关;属于工商行政管理职权范围的,也要考虑本机关是否有权管辖。例如利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为,由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖,这是地域管辖问题。公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制竞争的违法行为,由省级或者设区的市工商局管辖,外资企业违法登记管理规定的行为,由国家工商总局或者总局授权局管辖等,这就是级别管辖问题。
一是超过追责时效。《行政处罚法》第29条规定,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”这是关于追责期限的规定。由此,违法行为自发生之日起超过两年才被发现的,工商行政管理机关则不得立案。
二是违反“一事不再罚原则”。对此要区别对待。对于同一违法行为,其他行政机关已经给予罚款处罚的,工商行政管理机关可以立案,但只能给予除罚款种类之外的,其他依法可以适用而其他行政机关未适用的处罚种类;对于其他工商行政管理机关或者本机关已经给予罚款处罚的,则不能再立案;对于当事人被处罚后又继续从事同样的违法行为,则应当视为新的违法行为予以立案调查。
三是适用简易处罚程序。
不满十四周岁的人有违法行为的,精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,均不予行政处罚。
3、立案的期限。总局28号令第17条规定,工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起7个工作日内予以核查,并决定是否立案;特殊情况下,可以延长至15个工作日内决定是否立案。这是对通过第二条途径发现案源的立案时限规定。那么,通过第一条途径,即依职权发现的案源是否要遵守立案时限规定呢?28号令对此没有予以明确,因为《行政处罚法》没有规定办案期限,而立案是办案期限的起算点。但实践中对于查处通过监督检查职权发现的违法行为,应当及时立案,参照遵守立案时限的规定。
4、立案的主体。原则上立案要一个主体一立案。同一违法主体连续多次实施违法行为的,也按一个主体一立案来办;自然人共同违法的,可以一事一立案,并初步分清各当事人违法责任的主次关系。共同违法中,违法主体除实施了共同的违法行为外,其中一个或者一个以上的违法主体还实施了其他违法行为的,则应当按违法主体分别立案。
关于立案主体,国家局原来还有一个特殊规定。国家局工商企字〔1998〕285号文件、工商个字〔2000〕42号文件规定,成批吊销未参检企业、个体工商户营业执照的案件,对于案情相同、事实简单、适用法规一致、数量较多的,可采取一批一立案,名单附后,统一归档的做法。但是,工商企字〔1998〕285号文件,已被总局工商法字〔2004〕98号文件废止,而工商个字〔2000〕42号文件仍然有效。实际操作中应予注意。
5、立案的程序。                                       
一是整理准备立案的材料。包括投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据、案件来源登记表等。
二是填写立案登记表。填写的内容包括立案的事实、立案的理由和指定承办人。立案的事实,是案案件的主体在何地实施了什么涉嫌违法的具体行为;立案的理由,包括了立案的实体依据和程序依据。立案的实体依据,是指违法行为涉嫌违反哪部法律、法规或者规章的具体条、款规定;立案的程序依据,是指遵照什么规定进行立案。原来58号令第13条规定,“工商行政管理机关查处违法行为,应当立案。适用简易程序的除外。”可以直接引用为立案的程序依据,28号令删除了这一条,给实际操作造成了困难。删除了这一条,但并不等于立案时不需要程序依据。对此,我们可以笼统表述为“根据《工商行政管理机关行政处罚程序》行政处罚的一般程序规定”。指定承办人是指办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理
三是报法制机构初审。法制机构对立案的主体、条件、程序和是
四是立案的审批。将立案审批表和相关材料(投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据、案源登记表等),报县级以上工商行政管理机关负责人批准,
五是备案。复印已审批的立案审批表和相关材料,报法规股备案监督。
实践中常存在的问题。一是不核查就欲立案。仅得到案件线索,没有经过核查,直接填写《立案审批表》提请立案审批;二是超过期限立案。没有在规定的期限内提请立案审批,甚至有的立案、核审一并进行;三是材料缺乏。案件来源是举报,但没有举报记录;四是不及时备案。
1、调查取证的任务。调查取证是对案件事实的真实性、客观性的证明过程。调查取证的任务,是收集和运用证据来证明案件的违法事实、主体事实、程序事实和证据事实的客观存在。
2、第三十六条规定,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据。一是全面调查原则。办案人员应当调查、收集与案件有关的所有事实和相应的证据,既包括对当事人不利的证据,也包括对当事人有利的证据。二是客观调查原则。办案人员在调查取证时,应当从客观实际出发,一切以事实为依据,不能预先设定结论,进而主观臆断选择取证。三是公正调查原则。办案人员在调查、收集证据时,应本着法律面前人人平等,公正地判断案件的利害关系,平等地对待各方当事人,不带个人偏见和喜好,排除外界干扰与压力。四是及时调查原则。立案后,办案人员应当及时进行调查,收集、调取证据,防止案件证据的灭失,保护当事人的合法权益,保证违法行为能够及时得到处罚。
3、调查取证的主要方式。根据《行政处罚法》和28号令规定,工商行政管理机关调查取证因具体案件的实际情况而异,主要有以下十种方式:一是询问当事人、证人(《行政处罚法》37条);二是进行现场检查、勘验(《行政处罚法》36条、《产品质量法》18条、《商标法》55条、《食品安全法》77条、《无照经营查处取缔办法》9条等);三是抽样取证(《行政处罚法》37条);四是先行登记保存证据(《行政处罚法》37条);五是委托调查(28号令22条“需委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的,应当出具书面委托调查函,受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。无法协助的,应当及时将无法协助的情况函告委托机关”);六是对专门性问题送交法定鉴定机构进行鉴定(28号令31条);七是收集或制作视听资料(28号令23、28条);八是查封和扣押(与违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他资料,《无照经营查处取缔办法》9条、《禁止传销条例》14条、《直销管理条例》35条等);九是听取当事人陈述(《行政处罚法》32条);十是其他方式,如要求当事人和证人提供文件、资料和证明材料,立案前核查材料等,特别注意运用《行政诉讼证据若干问题的规定》第59条规定“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳”。。
证据是指能够证明案件真实情况的一切客观事实。其特征必须符合三性:即证据的合法性、真实性、关联性。证据的证据的合法性,是指证据的主体、取得证据的程序、方式以及证据的形式必须符合法律的规定;真实性,是指证据必须具有能够客观反映案件事实真相的属性,或者说具有客观存在性;证据的关联性又称证据的相关性,是指证据与案件的待证事实具有实质性联系,能够全部或部分地证明案件事实。证据的合法性主要是证据的证据力(指被用来证明案件事实的资格和条件),证据的真实性、关联性主要是证据的证明力(指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用,亦即人们通常说的可信性、可靠性和可采性,它是证据所具有的内在的、本质的属性),证据力是证据所必须具有的形式要件,证明力是证据所必须具有的内容和实质要件,所有的证据材料,只有形式合法,内容具有对案件事实的证明价值,才能被采纳为定案依据。
   
根据28号令第二十三条规定,证据包括:一是书证(以文字、符号、图案所记载的内容证明案件事实的证据);二是物证(能够证明案件真实情况的物品和痕迹);三是证人证言(证人就其感知的事实所作的陈述);四是视听资料、计算机数据(通过录音、录像等方式记录存储的信息来证明有关事实的证据);五是当事人陈述当事人就案件事实所作的说明;六是鉴定结论(鉴定人依据科学知识对案件中的有关专门性问题所作的分析、鉴别和判断);七是勘验笔录、现场笔录(勘验笔录指办案人员为了解案件的发生情况,对与案件有关的场所、物品等进行检查时所作的记录;现场笔录指办案人员就作出具体行为时现场情况当场所作的记载)。
基本要求:两告知一出示一要求,即 首次向案件当事人收集、调取证据的,应当告知其有申请办案人员回避的权利;向有关单位和个人收集、调取证据时,应当告知其有如实提供证据的义务;办案人员调查取证时应出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》;办案人员调查案件,不得少于两人。另外,办案人员调查取证时,一般应当着工商行政管理制服。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,从证据种类和证据表现形式讲六点:
       1 询问笔录:这是最常见的一种证据形式,但不是证据的一个独立种类,根据询问对象不同,种类分别隶属为当事人陈述、证人证言。询问及制作笔录要把握以下几个方面:一是办案人员询问当事人及证明人,询问应当个别进行。二是询问的内容要全面、深入,弄清八要素,即时间、地点、人员、动机、手段、经过、目的、结果(包括涉案财物流向)。三是询问应当制作笔录,询问笔录应当交被询问人核对;对阅读有困难的,应当向其宣读。四是笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充;涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。五是经核对无误后,由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认,办案人员亦应当在笔录上签名;。六是当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认,办案人员应当在笔录上注明原因,必要时可邀请有关人员作为见证人(最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录,应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的,从其规定)。七是询问证人作为证人证言时,根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》应当符合下列要求:写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况,有证人的签名,不能签名的,应当以盖章等方式证明,注明出具日期,附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。八是询问结束后,办案人员要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料,可以使用《询问通知书》;提供材料时,由材料提供人在有关材料上签名或者盖章(原始件)。特别注意证人虽有如实作证义务,但并没有到工商机关接受询问的义务,原则上应到证人所在单位或住处进行。
实践中常存在的问题。一是询问未个别进行。询问时有两个被询问人在场,甚至询问笔录上有两个被询问人签字;二是被询问人在笔录上未逐页签名,涂改部分被询问人未确认;三是询问内容过于简单,不符合要素的要求;四是询问证人时,无证人身份证明。
      2复制件:主要适用于涉及书证、物证和鉴定结论,不适用当事人陈述、证人证言(此两者适用于询问笔录)、视听资料和计算机数据(另有规定)。收集复制件应把握以下几个方面:一是办案人员应当收集、调取与案件有关的原始证据(根据证据的来源不同,可以把证据分为原始证据和传来证据。凡是直接来源于案件事实的证据,即第一手的证据,称为原始证据)作为证据,因为原始证据与案件事实关联性最为密切,证明力最强,即书证的原件(原本、正本和副本均属于书证的原件)、物证的原物(原物为数量较多的种类物的,提供其中的一部分)。二是调取原始证据有困难的,可以提取复制件、影印件或者抄录本等传来证据(凡不是直接来源于案件事实,而是经过转述、复制等中间环节形成的证据,称为传来证据),即由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章;报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当附有说明材料;提供原物确有困难的,可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。三是提取复制件、影印件或者抄录本,由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处(58号令未规定由谁填写),并签名或者盖章。四是原始证据与传来证据的分类是以证据是否直接来源于案件事实为依据的,它不取决于证据是否是办案人员亲自收集、提取的。办案人员亲自收集、提取的证据,可能并非直接来源于案件事实,因而是传来证据;不是办案人员亲自收集、提取的证据,而是其他依法有收集证据权力的人员收集、提取的证据,只要是直接来源于案件事实的,就是原始证据。就同一证据事实而言,原始证据比传来证据更为可靠。
实践中常存在的问题。一是传真复印件无来源和取证时间。如未保留传真件上的“From…”等字样及传真日期、时间等内容;二是复制证据未按法定要求提取,无提供人或无提取人签字,或无法定用语;三是物证照片无拍摄时间、地点、拍摄人签名和当事人确认;四是复制无效证据,如自然人身份证为过期身份证。
   3现场笔录:指工商行政管理机关的办案人员记录依法对违反嫌疑的物品或者场所进行检查等活动的文书。它是一种独立的证据种类。检查及制作笔录时应把握以下几个方面:一是范围限于有违法嫌疑的物品或者场所,但必须对自然人的人身或者住所进行检查的,应当依法提请公安机关执行,工商行政管理机关予以配合;对当事人家存或者寄存在私人领域内的涉嫌违法物品进行检查时,应当有当事人或者寄存人在场;自然人的住所与经营场所合一的,视为经营场所。二是现场检查时应当有当事人或者第三人在场,其中:当事人包括个体工商户的经营者、法人或其他组织的法定代表人或负责人,还包括个体工商户、法人或其他组织在场的雇员(个人认为询问工商户的经营者、法人或其他组织的法定代表人或负责人时,要验证雇员身份);第三人指上述以外的人,原则上是当地基层组织代表或公证人员。三是制作现场笔录,载明时间、地点、事件等内容,首先要记载出示证件和告知事项,《行政处罚文书使用手册》统一为:已向当事人出示执法证件,并告知当事人有申请回避的权利和如实回答询问、提供证据、不得阻挠的义务;其次要客观、真实记录现场情况,不使用含糊不清的词、先入为主的词、夸张比喻的词,如大约、左右、非法、擅自、数量巨大等。四是必要时,可以采取拍照、录像等方式记录现场情况,同时,笔录中要记载检查中采取的措施,包括拍照、录像、抽样取证、先行登记保存、查封、扣押等。五是笔录由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章,具体按《被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名”办理。
实践中常存在的问题。一是现场笔录过于简单或繁杂。对客观事实的记载,要么寥寥几笔,要么与违法行为无关的事实洋洋洒洒地记录;二是用语模糊或主观臆断,如两百有余、当事人无照经营(未悬挂也不能提供);三是不属于现场事实,记人现场笔录,如当事人共进数量;四是在场人选作见证人不当,如申诉人。
      4计算机数据和视听资料:计算机数据主要指以数字信号存储在计算机内的各种信息,如计算机存储的报表、图案等;视听资料是指以通过录音、录像等方式记录存储的信息来证明有关事实的证据。这是一种独立的证据种类。收集计算机数据和视听资料应把握以下几个方面:一是办案人员应当首先选择收集有关资料的原始载体;二是收集原始载体有困难的,可以收集复制件,并注明制作方法(形成复制件的关键因素)、制作时间、制作人等情况,如电视台曝光音像的复制;三是声音资料应当附有该声音内容的文字,原则上按原话记录,但记录本身不属于证据,如电视违法广告的取证。四是以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力(《要注意保存条件,如计算机数据保管前进行病毒扫描,收集时封存并加贴标记。                                              
      5鉴定结论:指鉴定人根据委托,运用专门的知识和技能,对案件中需要解决的专门性问题进行分析、判断后所作的结论性意见。它是一种独立的证据种类。鉴定及鉴定结论应把握以下几点:一是鉴定的目的是为了查明案情,需要对案件中专门事项进行鉴定;二是鉴定由工商行政管理机关提起(当事人主张视为申请),并出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书;三是应当委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定,没有法定鉴定机构的,可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定;四是鉴定结论中应包括鉴定的依据、使用的科学技术手段和鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,由鉴定人员签名或者盖章,加盖鉴定机构公章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。《规定“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论,原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的,人民法院不予采纳:鉴定人不具备鉴定资格,鉴定程序严重违法,鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”;五是鉴定时间不包括在办案时限内(28号令第五十七条 规定,案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限)。特别注意:关于查处商标侵权案件中商标所有权人鉴定意见效力问题,国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定:“在查处商标违法行为过程中,工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定,出具书面鉴定意见,并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的,工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”这种商标专用权人出具的鉴定证明不属于法定鉴定结论,系工商机关要求权利人提供的辨认意见,根据司法解释属于证人证言。
       6域外证据:是指中国法域外形成的证据,包括国外、或中国的香港、澳门、台湾形成的证据。收集域外证据应把握以下几个方面:一是公证与认证。从中华人民共和国领域外取得的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续,如商标所有权人系国外的举报与授权文书。二是从中国领域外取得的外文书证,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名,但中文译本只是说明外文书证内容而不是证据。
28号令第23条规定“上述证据,应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定,并经查证属实,才能作为认定事实的依据”,这就必然要对调查收集的证据进行审查。审查证据是对调查收集到的各种证据的证据力和证明力进行判断和认定,以确定是否符合证据的采信标准,能否作为认定案件事实的依据。具体包括判断认定各种证据是否具有证据力、是否具有证明力、证明力的大小以及能否根据这些证据定案。
1审查证据的证据力和证明力。即审查证据“三性”。一是从以下方面审查证据的合法性:调查收集和出证人资格是否合法,证据是否符合法定形式(如笔录修改是否确认),证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求,是否有影响证据效力的其他违法情形;二是从以下方面审查证据的真实性:证据形成的原因,发现证据时的客观环境,证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符,提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系,影响证据真实性的其他因素;三是审查证据的关联性,即证据能证明什么和对证明案件事实有没有实质性意义;四是下列证据材料不能作为定案依据(排除规则):严重违反法定程序收集的证据材料,以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料,以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料,在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料,,被进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料,不能正确表达意志的证人提供的证言,以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,不具备合法性和真实性的其他证据材料。
2审查证据证明力的大小。根据各种证据对客观事实的反映程度、与案件事实的关联程度进行综合判断。证据客观性越强和证据的关联越密切,证明力就越大。参照《证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定(优势证据规则):  国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证,鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言,原件、原物优于复制件、复制品,法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论,原始证据优于传来证据,其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言,数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
3审查定案证据是否充分。案件的每一个事实都应有相应的证据证明,证据之间的所有矛盾得到合理排除,通过证据只能得出唯一的结论。一是证据要齐全。案件中每一个事实都要有证据证明;二是证据之间要协调。证据之间有无矛盾,矛盾要合理排除,证据与事实有无矛盾,尤其是同客观规律、逻辑规律是否矛盾(如无照经营一年,非法经营额只有几十元);三是证据是否构成完整证据链。证据之间环环相扣,形成完整证明体系;四是证据得出结论是否唯一。证据证明的事实必须排除其他的可能,只具有唯一性,因为客观事实只有一个。五是慎重把握孤证定案。及时制止违法行为,当事人权益保护有救济渠道,因而,行政处罚可以孤证定案,但参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》71条规定(补强证据规则),下列证据不能单独作为定案依据:未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言,与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言,难以识别是否经过修改的视听资料,无法与原件、原物核对的复制件或者复制品,经改动而当事人不予认可的证据材料,其他不能单独作为定案依据的证据材料。
实践中常存在的问题。一是证据不充分。主体方面:企业的证照(关系到能否独立承担法律责任,关系到适用法律定性处罚)和法定代表人或负责人以及自然人的身份证明(关系到是否具备行政法律责任能力,是否应当处罚或从轻、减轻处罚)不全,无照经营案中缺少应当取得而是否依法取得许可证或者其他批准文件的证据(涉及一事不再罚),当事人名称前后不一(加盟店),多个投资主体未各方印证;行为事实方面:无违法行为发生时间(自违法行为发生之日起两年内未被发现的,不再给予行政处罚以及法律的从旧从新),无违法行为发生地点(行政处罚由违法行为发生地的工商机关管辖),无手段与经过证据(如户外广告未登记案,是自行发布还是委托发布没有调查),违法行为结果不清(涉案物品数量、非法所得、非法经营额前后矛盾或未调查);文件证据方面:强制标准等文件作为证据不提取,如“瓶装啤酒不得用绳捆扎出售”的国家强制性标准文件、禁止销售超薄塑料袋文件。二是证据矛盾未排除。现场笔录与询问笔录矛盾,如现场笔录记载有6箱,而询问笔录记载共进5箱;现场笔录与强制措施财物清单矛盾,如现场笔录记载有6台电脑,而仅扣留4台;询问笔录前后矛盾,第一次询问与第二次询问非法所得数计不同,于是就认定。
要注意的是:从理论讲,证据的收集与审查认定是分开的,调查收集在前,审查认定在后;但实践中,调查收集的过程,也是审查的过程,尤其是办案机构,法制机构是严格按照分开操作的。
是指在行政处罚程序中,利用证据证明违法案件事实和行政处罚程序事实要达到的程度。目前,我国尚未制定证据法,对证明标准无法律作出明确规定,理论界一直在探讨,这也是困扰我们执法的一大难题,即如何判断证据充分,特别是当一个行政决定用于制裁一个违法者,它必须有确实、充分的证据,但行政实践没有那么理想:证据可能已灭失,也可能过于隐蔽,还有其他一些取证上的困难,行政机关无法找到确实充分的证据,有时证据充分而不确实,有时证据确实而不充分,有时既不确实也不充分,即使只是要求主要证据确实充分,也仍然可能做不到,但行政机关必须处理,这就迫切要求制定证明标准。
1客观事实与法律事实。“以事实为依据,以法律为准绳”,这是行政执法和司法共同遵守的准则,也就是说任何一个法律上的决定都不能离开事实基础,那么,“事实”是指客观事实,还是法律事实,传统观点认为是指客观事实,但现在争议很大,如《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条规定“人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据”, 证据证明的案件事实是法律事实,但不一定是客观事实,因为客观现实与据以作出一个法律决定的“事实”根据并不完全是同一个东西,甚至在本质上不是同一个东西,据以作出一个行政决定的事实是证据事实(包括证明现存事实的证据),但由于证据制度的局限性,行政决定所依据的事实未必就是客观事实,如果没有相反的足够的证据,甚至永远无法知道这一事实是否虚假,还有可能两个程序产生两个事实,如行政机关在行政处罚中认定的违法事实,复议或诉讼机关予以改变又认定了另一个事实。尽管如此,以证据制度为重要内容的行政程序肯定了符合证据证明要求的行政决定的正当性,行政机关必须强化证据意识,依法穷尽手段调查收集证据,这是因为:证据,是人类认识世界的最基本的手段,对于认识过去的事实来说,证据是唯一的手段,虽然证据并不绝对可靠,物证、证言、视听资料、书证等几乎全部都可以伪造,但人类如果放弃这些证明、认识手段,人类将变成没有眼睛、没有耳朵、几乎完全无法认识世界、更不能自我发展的怪物、废物。人类只能通过发展科学技术、完善证据手段和制度来提高和发展认识世界的能力。当然,无论如何发展,从远古的神明裁判( 借助“神”的力量来考验当事人,以确定被告人是否有罪或败诉的原始审判方式,简称神判。大约产生于原始社会末期,盛行于一些古代奴隶制国家和欧洲中世纪前期封建制国家。通过现象认定为神的授意, 神明裁判用各种方法考验当事人,通常有水、火的考验。例如把被告人捆起来投入水中,淹死为有罪,没有淹死为无罪等),到中世纪的形式证据制度(纠问式,所谓纠问式诉讼又称审问式诉讼,是封建社会普遍采用的一种诉讼程序。法官地位极其强大,处于主导地位,既可举证,也可认证,集起诉权和审判权于一身,既执行审判的职能,又执行控诉的职能。被告人只有被审问的义务,没有反驳控诉、进行辩护的权利。在这种诉讼模式下,拷问(既刑讯逼供)是非常普遍的审讯方式。 ),再到现代证据制度,证据的缺陷都是始终存在的,只是程度不同而已(在证明标准中讲。许慎撰《说文解字》认为:“诉,告也”;“讼,争也;从字面上看,“诉”﹦“言”+“斥”,可以指提出或发出排斥对方的言论,即控诉、告发、控告对方;“讼”﹦“言”+“公”,可以指将彼此间各执一理而相持不下的争辩、纠纷等提交公共权力机构,以求在公共权力机构就彼此间争辩、纠纷等的是非曲直,并得到公平、公正的裁断)
2证明标准的种类。证明标准是证据法中的基本问题,又称证明要求、证明尺度、法定的证明程度,指证明主体为了实现其证明目的,在证据上的法定要求。关于证明标准种类,理论界认识不一,三种、四种、五种都有讨论,主流集中在根据三大诉讼特点分为三类:一排除合理怀疑标准。排除合理怀疑是英美法系国家一致公认的刑事诉讼证明标准,所谓 “排除合理怀疑”,首先意味着检控方对被告人有罪的证明并不需要达到排除 “一切怀疑”的程度,它所要求的只是排除 “合理的怀疑”(疑罪从无);二是优势证明标准。《民事诉讼证据的若干规定》第73条规定 “双方当事人对同一事实举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”根据此条规定,在双方当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据情况下,一方当事人的证明力较大的证据支持的事实具有优势性,人民法院应当依据这一证据作出判决;三是清楚而有说服力的证明标准。清楚而又说服力的证明标准是指在行政诉讼中,承担证明责任的行政机关提供的证据与所要证明的对象之间有清晰而明确的逻辑关系,让一个心智正常之人站在行政机关的角度,能得出所要证明的事实(自由心证)。举例说明:1994年6月13日,美国前橄榄球明星、影视界当红演员辛普森的前妻尼科尔和她的男友罗纳德?戈德曼血迹斑斑的尸体在尼科尔的公寓外被发现,当日警方传讯辛普森后将其释放;17日,辛普森驾车外逃时被捕,美国全国电视实况转播了在洛杉矶高速公路上的惊险追捕场面。辛普森被警方指控犯有双命血案,辛氏自称无罪。于是开始了一场历时474天的、震撼全美的“世纪审判”。但著名的“辛普森案”分别在刑事、民事审判上有截然不同的两种判决:辛普森被警方指控为杀害其前妻尼科尔.布朗.辛普森的嫌疑人,在刑事审判中,因控方的证据未能达到“排除合理怀疑”程度,陪审团遂对辛普森作无罪判决。然而在随后的民事诉讼中,法庭以同样的证据,判决辛普森向受害方赔偿。为什么刑事审判不认定辛普森有加害行为,而民事诉讼却认定他有加害行为?这并不矛盾,这是因为美国的刑事诉讼和民事诉讼分别规定了各自不同的证明标准,刑事诉讼证明标准较高(证据要达到排除合理怀疑),民事诉讼的证明标准较低,就是能判断“他干的可能性较大”即可。可见诉讼证明标准在诉讼中具有至关重要的地位。我们必须参照行政诉讼证明标准,认真调查收集和审查认定证据,切实履行法定职责。
      撰写案件调查终结报告,是案件调查中的重要环节,是连接一般程序中调查取证环节和核审、决定环节的重要桥梁。28号令规定,案件调查终结,或者办案机构认为应当终止调查的,都应当撰写案件调查终结报告。根据28号令第45条规定,应当撰写调查终结报告的,有以下两种情况下:

      办案机构认为对案件的调查已经达到事实清楚,证据确凿、充分,处罚理由和依据确定,可以直接依据已有的调查结果作出处罚决定,从而撰写拟予处罚的调查终结报告,终结案件的调查程序。这是我们时常遇到的案件调查终结形式。

给予处罚的调查终结报告由首部、正文、尾部三个部分组成,其中正文部分要包含当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等七项内容。与58号令的规定相比较,增加了“相关证据及其证明事项”、“自由裁量理由”两项重要内容。

      虽然案件的事实、证据等尚未查清、确定,但是办案机构认为没有继续调查的必要时,可以终止案件调查。28号令规定,办案机构应当根据终止调查的不同原因,分别撰写不同类型的案件调查终结报告,但根据28号令第45条第(二)项规定“认为违法事实不成立,应当予以销案的;或者违法行为轻微,没有造成危害后果,不予行政处罚的;或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的;或者涉嫌犯罪,应当移送司法机关的,写出调查终结报告,说明拟作处理的理由,报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理”,此类处理不需提交法制机构核审。

      第一,确实不存在违法行为。是指无证据证明当事人有违法行为,或者有证据证明违法行为系他人所为,与该当事人无关。即违法事实不能成立,应当办理销案审批手续。

      第二,违法事实不清。虽然没有足够的证据证明当事人从事了特定的违法行为,但是也没有证据证明当事人没有从事该特定的违法行为,这就出现了违法事实不清的状态。《行政处罚法》第30条规定:“违法事实不清的,不得给予行政处罚”(疑罪从无)。因此,在这种情况下,不论当事人存在多大的违法嫌疑,都应当作出“违法事实不成立”的认定。对此,办案机构决定终止调查的,应当办理销案审批手续。

《行政处罚法》规定了以下几种情况不予行政处罚,对此,应当撰写拟不予处罚的案件调查终结报告。

第一,违法行为人不具备承担行政责任能力。如未满14周岁的人有违法行为的,精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚。

第二,违法行为轻微,没有造成危害后果。违法情节轻微和没有造成危害后果,是两个不可或缺的条件,缺一不可。

第三,违法行为已超过追责时效。违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚,法律另有规定的除外。

一是本机关无管辖权,应当移送其他行政机关处理的案件;二是当事人的行为涉嫌犯罪,应当移送司法机关追罪的案件。

作为违法行为人的自然人死亡,或者作为违法行为人的法人或者其他组织消亡,并且不存在责任承担人的,对于这种情况,应当撰写拟予其他处理的案件调查终结报告。

上述几种调查终结报告,不仅在适用条件、具体内容上存在差别,而且在报告作出后的后续处理程序上也存在较大差别。但是,除拟予行政处罚调查终结报告的案件终结形式外,其他类型调查终结报告的案件终止形式,最终都要在办案程序上体现为销案程序。

案件核审制度是工商行政管理机关内部监督的重要方式,属于横向监督(审核和核审),是实行“办案、核审、决定”三分离制度的重要举措。

1工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)》(18号令,一九九三年十二月二十四日规定“法制机构或者法制工作专职人员经对案件进行审核,提出下列书面意见和建议”,《行政处罚法》(1996年3月17日中华人民共和国主席令第六十三号公布 自1996年10月1日起施行)颁布后,核审制度有了明确的法律依据。《行政处罚法》第54条规定“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。行政机关应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正”第46条“省级工商行政管理机关可以根据本辖区的实际情况,确定辖区内各级工商行政管理机关核审案件的类型和范围”。

第47条规定“案件核审由工商行政管理机关的法制机构负责实施。工商行政管理所以自己的名义实施行政处罚的案件,由工商行政管理所的法制员负责核审”。这是新增加的内容。

核审的范围、类型与内容。一是范围和类型。《行政处罚法》第46条规定“省级工商行政管理机关可以根据本辖区的实际情况,确定辖区内各级工商行政管理机关核审案件的类型和范围”,这是考虑到全国各地办案数量和法制机构人员数量、业务水平的差异,作出的授权性规定;二是内容。《行政处罚法》第49条规定“案件核审的主要内容包括:所办案件是否具有管辖权,当事人的基本情况是否清楚,案件事实是否清楚、证据是否充分,定性是否准确,适用依据是否正确,处罚是否适当,程序是否合法。

④核审的结果。《行政处罚法》第50条规定“核审机构经过对案件进行核审,提出以下书面意见和建议:对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件,同意办案机构意见,建议报机关负责人批准后告知当事人;对定性不准、适用依据错误、处罚不当的案件,建议办案机构修改;对事实不清、证据不足的案件,建议办案机构补正;对程序不合法的案件,建议办案机构纠正;对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件,建议销案;对违法事实轻微并及时纠正,没有造成危害后果的案件,建议不予行政处罚;对超出管辖权的案件,建议办案机构按有关规定移送;对涉嫌犯罪的案件,建议移送司法机关。

5核审的程序。一是受理与登记。办案机构将案件调查终结报告、行政处罚建议书连同卷宗送法制机构核审时,核审机构接到办案机构的核审材料后,应当予以登记;二是法制机构负责人指定具体承办人员负责核审工作;三是进行核审并提出核审意见;四是退卷。核审机构核审完毕,应当及时退卷。办案机构应将案卷、拟作出的行政处罚建议及核审意见报工商行政管理机关负责人审查决定。

告知是行政处罚法确立的一项重要程序,其目的是为了更好的保护当事人的合法权益,体现行政执法的公平、公正和公开。在行政处罚的一般程序中,告知体现为处罚告知和听证告知两种。

1告知时间。工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后(28号令52条);

3告知内容。一是告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容;二是告知当事人依法享有陈述、申辩权;三是凡拟作出的行政处罚属于听证范围的,应当告知当事人有要求举行听证的权利。行政处罚听证程序是行政处罚一般程序中的特殊程序,而不是一个独立的行政处罚程序,也不是每一个行政处罚案件中作出处罚决定的必经程序,根据总局29号令和《安徽省行政处罚听证程序规定》的规定,我省工商行政管理机关在作出下列行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利:责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等,吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等,对公民处以1000元、对法人或者其他组织处以10000元以上罚款,对公民作出没收违法所得和非法财物价值达到3000元以上行政处罚的,对法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值达到30000元以上行政处罚的。

4告知方式。一是口头形式告知的,办案机构或者受委托的机关应当将告知情况记入笔录,并由当事人在笔录上签名或者盖章;二是书面形式告知的,工商行政管理机关可以直接送达当事人,也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达,还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。采用上述方式无法送达的,由工商行政管理机关以公告的方式告知。

5告知的法律效果。告知行为一旦完成,就开始计算当事人行使陈述权、申辩权和举行听证的权利的期限。具体计算方法为:直接送达、委托送达的,自当事人签收之日起三个工作日内;邮寄送达的,自办案机关挂号寄出之日起十五日内(如因不可抗力或者其他特殊情况,当事人在规定的期间没有收到的,应当自实际收到之日起三个工作日内行使权利);公告送达的,自公告之日起十五日内;期间开始之日不计算在内;在上述时间内,当事人未行使陈述、申辩权,也未作任何其他表示的,视为放弃此权利。

 6其他告知。作为行政处罚制度的告知程序,它不仅仅只表现为处罚告知和听证告知的形式,而是体现在行政处罚的整个过程之中。结合《行政处罚法》和28号令的规定,工商行政处罚程序中告知还包括:

1 不予立案的告知制度。28号令第19条规定,对不予立案的投诉、举报、申诉,经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。

2 执法人员身份的告知制度。《行政处罚法》第34条第1款规定,执法人员当场作出处罚决定的,应当向当事人出示执法身份证件;第37条第1款规定,在调查或检查违法行为时,执法人员不得少于两人,并应当向有关人员出示证件。这就是表明身份程序。

3 当事人义务的告知制度。向有关单位和个人收集、调取证据时,应当告知其有如实提供证据的义务(28号令第20条第3款);处罚决定书中告知当事人履行行政处罚决定的方式、期限和途径(28号令第56条第1款第5项);告知当事人分期或者延期缴纳罚款的期限(28号令第72条)。

4 当事人权利的告知制度。28号令第20条第2款规定,首次向案件当事人收集、调取证据的,应当告知其有申请办案人员回避的权利;

采取行政强制措施时(28号令第35条第1款)和行政处罚决定书中(28号令第56条第1款第6项),应当告知当事人享有行政复议和行政诉讼的权利;对投诉、申诉、举报所涉及的违法嫌疑人的处理结果,告知被调查人和具名的举报、申诉、投诉人(28号令第58条第1款);告知当事人领取解除强制措施的财物(28号令第76条);告知当事人行政处罚决定的内容。《行政处罚法》第40条规定:“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人”。总局28号令第66条也规定:“送达处罚决定书,应当在宣告后当场交付当事人,当事人不在场的,应当在7日内按照下条的规定送达”(宣告与否,与行政诉讼的期限计算也直接相关。行政诉讼法及其解释规定,在特殊情况下,自原告知道或者应当知道具体行政行为内容之日起计算起诉期限,最长不超过2年)。

2听证。听证的范围,前面已说。听证一般可分为四个阶段,即

《行政处罚法》第32条“规定对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳”。

1属于陈述、申辩的,由办案机构复核,办案机构负责人将复核意见填写在处罚决定审批表中;

3从轻、减轻、从重的法定条件。根据《行政处罚法》第27条规定:当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:主动消除或者减轻违法行为危害后果的,受他人胁迫有违法行为的,配合行政机关查处违法行为有立功表现的,其他依法从轻或者减轻行政处罚的.从轻行政处罚是指行政机关根据违法行为的具体情节对违法行为在依法可能受的几种处罚种类中选择较轻的处罚种类,或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较低幅度予以处罚(30%以下);减轻行政处罚是指行政机关根据违法行为的具体情节,对该违法行为在依法可能受到的一种或几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类或在一种行政处罚种类允许的幅度最低限以下予以处罚;从重行政处罚是指行政机关根据违法行为的具体情节,对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较重的处罚种类,或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较高限度予以处罚(70%以上)。

4关于重新告知问题。《行政处罚法》第31条规定”行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利”,因此,虽然28号令未作明确规定,只要改变后拟作出的行政处罚的事实或依据或处罚内容不同于改变前拟作出的行政处罚的事实或依据或处罚内容,应当重新告知,但改变的仅是减轻处罚的内容,则无需重新告知。

5复核中发现新的违法行为的处理。在复核或听证过程中发现新的违法行为的,对于新的那部分违法行为,可以向当事人指出该行为的违法性质,能够改正的,责令其改正。如果发现的违法行为危害极其严重,必须彻底纠正或者予以行政处罚,否则将会对社会公共利益或人民生命财产安全造成重大影响,在这种特殊情况下属于不同性质的,或者虽属同种性质,但明显不可以视为一个违法行为的组成部分,对于这种情况,可将新发现的违法行为视为新的违法行为,另行立案调查,作出处罚决定;如必须并案处理的,可将原拟作出的行政处罚决定撤销,重新立案调查,对该违法行为进行处罚。这种情况与“申辩禁止不利变更原则”相抵触,只能在不得已的情况下使用。

实践中常存在的问题。一是擅自不执行并处条款。如《产品质量法》第50条规定:“没收违法生产销售的产品,并处违法生产销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款;有违法所得的并处没收违法所得。”可有的案件在适用该条时却只“罚”不“没。二是定性错误。无照或超范围经营行为应适用相关特别规定定性,而适用《无照经营查处取缔办法》,如擅自从事危险化学品、印刷、直销、粮食收购、报废汽车回收、互联网上网服务、电子游戏厅、音像制品等经营活动的,应当分别适用《危险化学品安全管理条例》、《印刷业管理条例》、《直销管理条例》、、《粮食流通管理条例》、《报废汽车回收管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《音像制品管理条例》等法律法规处罚;个体工商户一照多点开展经营活动,增设经营点在登记机关辖区外经营的,依据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第15条的规定定性处罚,增设经营点在登记辖区内经营的,根据国家局答复,不能按照无照经营处罚,应当依据该《细则》第16条第1款的规定定性处罚;在商品或者包装上对国家标准要求必须标注的事项作引人误解的虚假标注的,应依据《反不正当竞争法》第五条第(四)项按虚假表示定性,而按第九条定性虚假宣传。三是剥夺当事人的陈述、申辩权。如某案送达行政处罚告知书,当事人未声明放弃陈述、申辩,且三日期限未满,就于下达处罚决定书,并于送达当事人。四是《告知通知书》违规传真送达。一局此举被当事人以程序违法引起了长达10个多月的讼累。

是指工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告,当事人的陈述、申辩意见,拟作出的行政处罚决定进行审查,根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定的过程

(1)提请与审批。提请报批人为办案机构,填写《行政处罚决定审批表》;审批人为办案机关主要负责人或分工负责人,审查三方意见,即办案机构意见(案件调查终结报告、复核意见)、法制机构意见(核审意见、听证报告)、当事人意见(陈述、申辩),再作出决定审批。

2)决定的方式。一是一般案件由办案机关主要负责人或分工负责人在审查三方意见后,直接审批决定;二是根据28号令第55条规定“工商行政管理机关对重大、复杂案件,或者重大违法行为给予较重处罚的案件,应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。重大、复杂案件,或者重大违法行为给予较重处罚的案件范围,由省级工商行政管理机关确定”,对这类案件,需提交局长办公会或联席会议或案件审理委员会等集体讨论决定。要注意的是我局规定为局长办公会议

1给予行政处罚的决定。负责人经认真审查后,认为事实清楚、证据充分、定性准确、处罚适当、程序合法、手续完备,批准

2予以销案的决定。系对违法事实不能成立,即两种情况,一是违法行为不存在,二是违法行为事实不清,根据《行政处罚法》

3不予行政处罚的决定。系违法事实成立,但由于存在法定不予行政处罚的事由,因而,作出不予行政处罚的决定。主要包括:一是违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的(行政处罚法第27条)(行政处罚法第25条);三是 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的(行政处罚法第26条);四是行政处罚法第29条)。

4移送其他机关的决定。包括移送其他工商行政管理机关(无内部管辖权)、其他行政机关(无职能管辖权)、司法机关(涉嫌构成犯罪)三种情况,作移送决定。

4)办案期限。是指从立案之日起到作出行政处理决定的时间。根据28号令第57条规定,一是适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定;二是案情复杂(有调查取证难度),不能在规定期限内作出处理决定的,经工商行政管理机关负责人批准,可以延长三十日;三是案情特别复杂(适用法律待有权机关解释、以另案结果为依据以及其他情形),经延期仍不能作出处理决定的,应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。四是案件处理过程中听证、公告(不含处罚决定书的公告)和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限”。

第56条规定,工商行政管理机关作出行政处罚决定,应当制作行政处罚决定书。

1行政处罚决定书的内容.。包括:当事人的姓名或者名称、地址等基本情况(公民以身份证为准,法人或其他组织以证照为准);违反法律、法规或者规章的事实和证据【时间、地点、人物、动机、手段、经过、目的、结果(包括物品、非法经营额、非法所得)】;行政处罚的内容和依据(种类、额度);采纳当事人陈述、申辩的情况及理由(是否采纳的理由);行政处罚的履行方式和期限;不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称和作出决定的日期。行政处罚决定书应当加盖作出行政处罚决定的工商行政管理机关的印章。

2制作处罚决定书的要求。根据要求,现在应当制作说理式处罚决定书。一是内容要讲清三理,即事理、法理、情理,事理要书写查明事实并列举证据(简单的案件包括五何要素,即何时、何地、何人、何因、何果),法理要写明定性处罚的依据,情理要写明是否采纳当事人陈述、申辩的理由和自由裁量的理由;二是格式顺序为:当事人的姓名或者名称、地址等基本情况,案源,查明事实,列举证据并注明证明事项,处罚告知、当事人陈述、申辩的意见,是否采纳当事人陈述、申辩的理由,定性处罚依据,决定内容,履行方式和期限,诉权交待,机关的名称和作出决定的日期(盖章)。

2)送达。是指行政机关依照法定的程序和方式将行政处罚决定书和有关的法律文书送交行政处罚当事人的行为。

1第66条规定“工商行政管理机关送达处罚决定书,应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,应当在七日内按照下条的规定送达”,因此,执法人员送达时,应向当事人宣读。

2第67条规定, 工商行政管理机关送达文书,除行政处罚告知书和听证告知书外,应当按下列方式送达:

  一是直接送达。这是基本方式。直接送达当事人的,由当事人在送达回证上注明收到日期(当事人为公民或个体户的,本人不在时,同住成年家属签收;法人或其他组织的,法定代表人、主要负责人或办公室、收发室、值班室负责收件人签收;已指定代收人的,代收人签收),并签名或者盖章,当事人在送达回证上注明的签收日期为送达日期(拒绝签字的,邀请所在单位或基层组织代表到场签字,并注明理由);

二是委托送达。无法直接送达的,可以委托当地工商行政管理机关代为送达;

三是邮寄送达。无法直接送达的,也可以挂号邮寄送达,邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期;

  四是公告送达。采取上述方式无法送达的,公告送达。公告送达,可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告,也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告,并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。这是一种不得已的送达方式,主要适用于受送达人下落不明。

3注意事项。需要注意:一是四种送达方式不是可以随意选择。首先要采取直接送达的方式;在无法直接送达的情况下才可以采取委托送达或者邮寄送达;只有在无法直接送达、也无法委托送达和邮寄送达的情况下,才可以采取公告送达的方式。违反这个顺序,就是送达程序违法。二是28号令只规定了两种独立的公告送达的方式,一是在国家级或者办案机关所在地的省一级报纸上公告;二是在工商行政管理机关的公告栏上张贴公告。而在工商行政管理机关网站上公告,不是独立的公告送达方式,只能与前两种公告方式同时进行。三是关于留置送达、公正送达。留置送达在《行政处罚法》和28号令中未作规定,不能采取;公正送达虽然《行政处罚法》和28号令中未作规定,但《公证法》规定属于公正事项,性质属于诉前证据保全。

1审查权限。一是工商行政管理机关负责人有权决定对本机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查;二是上级工商行政管理机关有权决定对下级工商行政管理机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。

2纠正方式。上级工商行政管理机关直接审查下级工商行政管理机关行政处理决定时,可以直接纠正下级工商行政管理机关错误的行政处理决定,对于上级工商行政管理机关作出的纠正决定,下级工商行政管理机关应当予以执行;也可以责成下级工商行政管理机关自行纠正其错误的行政处理决定,下级工商行政管理机关应当在上级工商行政管理机关确定的期限内结束案件审查,并在审查决定作出后十日内,将审查决定报上级工商行政管理机关。

3纠正要求。一是作出行政处理决定的工商行政管理机关重新审查行政处理决定的,原办理此案的办案人员应当回避;二是对原行政处理决定重新审查的,审查结论一般应当经工商行政管理机关有关会议集体讨论决定;三是工商行政管理机关及其办案人员违反法律、行政法规和本规定实施行政处罚的,应视情节追究行政责任;情节严重,涉嫌犯罪的,移送司法机关。

行政职权是国家权力的具体体现,行政机关作出的处罚决定是代表国家行使行政管理职权,具有强制力和执行力,行政处罚的执行,就是行政处罚决定实现的途径和保障。

当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,除法律另有规定的外,行政处罚不停止执行。因此,根据《行政处罚法》第44、46条规定,行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内,予以履行;其中,履行交纳没收违法所得、罚款义务的,当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳。

二是根据《行政处罚法》第47条、第48条规定,执法人员在具备下列情形之一时,可以当场收缴罚款:

2对公民处以20元以上50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款,不当场收缴事后难以执行的。这种情况指的是按当场处罚程序作出的罚款决定,适用时要同时满足两个条件:一是罚款额度的限制;二是不当场收缴事后难以收缴。如对流动人员的处罚。

3在边远、水上、交通不便地区以及其他原因,当事人向指定银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出的。这种情况可适用当场处罚程序和一般处罚程序作出的罚款决定,适用时要同时具备三个条件:一是有客观情况的限制;二是当事人自行缴纳有困难;三是经当事人提出。

 2拍卖或划拨。根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款(等行政强制法出台后再确定);

二是申请人民法院强制执行。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第88条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期届满之日起180日内提出”,虽然与《行政处罚法》45条发生冲突,但实践中满两个月即可申请执行。

28号令第72条规定“ 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,应当提出书面申请。经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构以办案机关的名义,书面告知当事人延期或者分期的期限”。适用的条件和程序是:

2适用前提是客观上当事人确有经济困难。当事人主观上没有拒绝或者拖延履行罚款义务的恶意,只是因为客观上的原因,无法如期履行罚款义务。如当事人受到水灾、火灾等灾害造成财产损失等。

3适用程序:一是当事人提出书面申请。申请书中应当说明分期、延期缴纳罚款的原因和理由;二是行政机关应当对此进行审查,调查核实当事人的财产状况,确定其是否有履行罚款义务的能力,经审查认为当事人申请的理由成立,填写《行政处罚有关事项审批表》;三是经办案机关负责人批准;四是办案机构填制《分(延)期缴纳罚款通知书》通知当事人。通知书上应当载明分期、延期缴纳的时限,分期缴纳的,要载明每期缴纳多少、分几期缴纳完毕;五是一旦当事人有了履行能力,就应当按照行政处罚决定书的要求,履行罚款义务,办案机构应及时督促。

根据《安徽省工商行政管理机关扣押、没收物品管理办法(试行)》规定,按以下要求进行管理和处理:

1)管理和处理机构。各级工商行政管理机关的办案机构、公平交易局、财务、监察、法规等部门按各自职能,负责本单位的扣押没收物品处理工作:

1办案机构负责依法行使扣押权以及提出对涉案物品的处理建议和具体处理工作。

2公平交易局在行使办案职能的同时,负责统一管理本机关的扣押、没收物品管理工作。

3财务部门负责扣押、没收物品专用收据的保管、发放和收缴,以及拍卖、变价收购物品的所得收入上缴国库等工作。

5法规部门协助做好扣押、没收物品的管理及处理工作,并加强监督管理。

2)保管。工商行政管理机关必须设置专门的扣押、没收物品保管仓库。由公平交易局负责管理,并明确两名工作人员任仓库保管员,对扣押、没收物品实行统一保管;办案人员不得兼任仓库保管员;仓库保管员应对扣押、没收物品分别建立台帐,台帐及出入库单据的样式由各单位公平交易局会同财务部门根据实际情况制定。

3)管理。  各级工商行政管理机关按照以下要求,对扣押、没收物品进行管理:

1办案机构在行使扣押、没收违法物品的职权时,必须使用安徽省财政厅制发的暂扣、封存或没收物品专用收据,并将此收据与执法文书一同入卷存档。

2扣押、没收的物品必须立即交入专门仓库。特殊原因不能立即入库的,经办案机关负责人同意,可在3日内入库。

3仓库存放的扣押、没收物品要实行帐物分管;两名仓库工作人员,一人管帐,一人管物;案件承办人凭暂扣、封存物品或没收物品专用收据及《物品清单》将物品移交给仓库保管员。仓库保管员在核实扣押、没收物品的名称、规格型号、数量与专用收据、物品清单的记录一致后,填写《扣押、没收物品入库验收单》,物品交接人员共同签字或盖章。

4仓库保管员要切实履行好管理职责,每月清点物品一次,并编制报表送部门领导及相关业务部门,发现问题应及时向单位负责人报告。

5扣押、没收物品有特殊保管要求的,经办案机关负责人批准,按符合其条件要求的形式保管。

6扣押物品被解除行政强制措施后应发还当事人的或作无主财物处理时,办案人员凭《解除行政强制措施通知书》或处理无主财物审批文书与仓库保管员办理有关物品出库手续,同时填写《扣押物品出库单》;物品交还当事人时,由当事人签字确认。

7交通不便的偏远工商所扣押的物品可以暂时不入库,由所长和内勤按以上规定进行管理。每月未将本所物品清单送公平交易局仓库保管员汇总登记。但其没收的物品必须及时入库。

8对已扣押的物品作出没收的处罚决定时,办案人员应当在行政处罚决定书送达的5日内,将行政处罚决定书和没收物品专用收据送物品保管仓库,由仓库保管员核对单据后办理物品销、登手续。未入库的没收物品应当及时入库。

4)处理。《行政处罚决定书》送达后,行政相对人在法律、法规规定的期限内,未申请行政复议,也未提起行政诉讼的涉案物资,办案机构应在法定的复议、诉讼期满后一个月之内提出处理意见,报经办案机关负责人批准后进行处理。  没收物品根据不同的性质和用途,按以下原则处理:

1没收的文物、禁止流通的易燃易爆危险品,交文物管理部门或公安部门处理,同时将移交资料分别报本单位监察、财务部门备案;

2毒品和吸毒用具以及淫秽书刊、光碟、磁带、录像带等物品,经有关部门鉴定确认后,交政府指定机构予以销毁;

3不适宜拍卖的易腐烂物品、鲜活品和动植物,经卫生检疫合格的,直接交有关经营单位收购;检疫不合格、无法送检的,按有关规定予以销毁;

4对已丧失使用价值和回收价值的或不能消除侵权影响的假冒伪劣商品,虚假或侵权的产品标识、标志和包装物,以及法律、法规和规章规定必须销毁的没收物品,按有关规定予以销毁;

5对仍有一定使用价值,不危害人体健康和人身、财产安全的物品,且不适合拍卖和再进入市场流通的商品,在不损害权利人合法权益的前提下,经办案机关负责人批准,可由相关企业回收或依法另行处理;

6报废汽车、摩托车、非法组(拼)装汽车、摩托车、劣质钢材和机器等废旧金属,交有经营权的废旧金属回收公司收购处理;

7专营、专卖物品采取定向拍卖的方式,拍卖给有该类商品经营权的单位。

8除以上物品外,其余能拍卖的物品应当委托合法的拍卖机构进行公开拍卖;确实无法拍卖的,上报办案机关负责人批准同意后,交合法的经营单位或物资回收企业收购。

9对既不能销毁又不能变价销售的没收物品,可以采取必要的技术处理,但必须符合国家和地方政府的有关规定。

对需要拍卖的没收物品,拍卖前须经具有法定资格的资产评估机构对拟拍卖物品进行估价;没收物品的拍卖款或变价款应按照财政部门的规定及时上缴国库。任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分

销毁没收物品时,应当有两名以上执法人员参加,制作销毁记录,记明销毁的时间、地点、方式、销毁物品的名称、种类、数量及执行人员等。执行人员应在销毁笔录上签字,拍照、摄像的照片或录像应存入档案;销毁没收物品时,应当符合国家有关卫生、环保、消防等方面的要求。

5)责任追究。违反本办法规定,保管或处置扣押、没收物品造成不良后果的,由本级或上级工商行政管理局对相关责任人按工商行政管理机关执法过错责任追究办法,予以追究。情节、后果严重,触犯刑律的,依法追究刑事责任。

根据28号令第76条规定,对依法解除强制措施,需退还当事人财物的,工商行政管理机关应当通知当事人在三个月内领取;当事人不明确的,应当采取公告方式通知当事人在六个月内认领财物。通知或者公告的认领期限届满后,无人认领的,工商行政管理机关可以按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品,变价款保存在工商行政管理机关专门帐户上。自处理物品之日起一年内仍无人认领的,变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的,从其规定。

实践中常存在的问题。一是未依法履行审批手续。如《处罚决定书》称罚没3700元,而罚没收据只有2500元,尚有1200元没有执行,卷宗内无分延交纳审批手续;二是超前罚没或预收罚没款。如《处罚决定书》送达日期是,而代收罚款收据的开票日期是2003年8月15日;三是不没收或违章处理物品。没收和处理物品无物品没收单据和处理记录。

简易处罚程序也称当场处罚程序,是对案情简单、事实清楚,违法后果轻微,有法定处罚依据的违法行为,给予较轻处罚的行政处罚程序。

1、违法行为确已发生,且事实清楚、确凿,情节简单、轻微,无需进一步调查取证——违法事实确凿

2、法律、法规、规章规定该行为违法,同时规定应当受到行政处罚,并且明确规定了处罚的种类和幅度——有法定依据

4、 罚款幅度是:对公民处以50元以下,对法人和其他经济组织处以1000元以下的罚款——罚款幅度的限制

只有同时满足以上四个条件的才能适用当场处罚程序,除此之外,都应当适用一般处罚程序。

(二)简易程序的内容。根据《行政处罚法》和国家局28号令的规定,工商执法人员适用简易程序当场查处违法行为,应当遵照以下步骤:

1

4、当场听取当事人的陈述、申辩意见,并对其提出的事实、理由和证据进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳;对不能成立的,如果不能当场核实,或者经执法人员解释当事人仍有异议的,则不能再适用简易处罚程序,而应当适用一般处罚程序。

5、当场将告知情况、当事人陈述申辩意见、办案人员复核情况以及是否采纳情况等,记入询问笔录;

6、当场填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书,并当场送达当事人,由当事人、办案人员分别签名或盖章;

7、符合当场收缴罚款条件的应当当场收缴罚款,并出具省级财政部门统一制作的罚款凭证。

(三)适用简易程序需要注意的事项。第一,办案人员不得少于2人,并当场表明身份,出示行政执法证件;第二,当场收缴罚款的,应当在2日内交至局机关财务部门;第三,执法人员应当将填制好的当场处罚决定书报送上级机关备案。

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