两个典型案例
原告王某与被告某开发公司于２０００年１２月２２日签订《预售合同》，约定原告以９３万余元的价格购买被告开发的某区商品房一套，交房日期为２００１年９月３０日。签约后，原告于２００１年３月１２日前向被告缴纳了房款７２万元。被告在向原告售房时，尚未取得国有土地使用证和预售许可证，也未能交付房屋。原告为索还购房款起诉到该区人民法院并以被告售房有欺诈行为，依据《消法》第四十九条的规定请求双倍赔偿。法院对此不予支持，认为本案预售合同违反房地产法律、法规的强制性规定，属无效交易行为，故判决被告偿还原告购房款７２万元，并支付同期利息。
大连某消费者以２１万元购买了一套被称为曾获得“优质工程”的商品房。在办理产权登记时发现开发商没有销售许可证，更不是优质工程。于是这位消费者以房产欺诈为由提起诉讼，要求开发商退房并予以双倍赔偿。当地法院审理后认为，开发商的行为已构成欺诈，根据《消法》第四十九条，一审判决开发商向消费者作双倍赔偿。
第一个案例不予支持的理由是：关于本案能否适用《消法》第四十九条双倍赔偿条款的问题，由于商品房非一般商品，如果适用双倍赔偿条款将导致双方当事人利益的失衡，违反《民法》的公平原则。
两案判决结果不同，均集中在对商品房的不同认定上。
商品房是不是商品？
中国社会科学院法学所研究员梁慧星在２００１年３月２９日的《人民法院报》上谈到，《消法》在制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的运用范畴的确不包括商品房在内。
近日，北京市律师协会消费者权益委员会就商品房买卖是否适用《消法》研讨会在京举行，与会者就商品房是不是商品，是否适用《消法》展开了讨论。
北京金都恒基房地产开发有限公司总经理王磊认为，商品房的属性是商品，由于具有不可移动性和地域性，又与普通商品的交易有一些区别。
北京炜衡律师事务所尹正友律师认为，虽然《中华人民共和国产品质量法》明确规定建筑物不是商品，但《消法》后于《产品质量法》颁布，没有说建筑物不是商品，表明立法者在制定《消法》时没有排除建筑物是商品。目前，随着经济的发展，法律中的某些提法有滞后的现象，但没有绝对的肯定或者否定，只要用来交换的产品都应该是商品。
北京兴隆家园销售部经理黄家农很肯定的说，商品房当然是商品。
中国社会科学院法学所副研究员、北京仲裁委员会仲裁员刘俊海认为，《消法》第四十九条所说的“商品”，既包括动产，也包括不动产；既包括标的价值较高的产品，也包括标的价值较低的产品。
四十九条是否适用于商品房交易？
《消法》第四十九条同时规定，有欺诈行为的，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
看来，如果在交易活动中出现欺诈行为，受害者有可能获得双倍赔偿。那么在商品房的销售过程中如果存在欺诈行为，能不能按《消法》第四十九条获得双倍赔偿？
尹正友律师认为如果在销售中存在故意的严重欺诈行为，就应该双倍赔偿。
刘俊海副研究员认为，如果将商品房买卖中的欺诈行为纳入《消法》第四十九条，有利于为不同商品和产业的经营者提供平等的法律待遇和公平的竞争环境。同样是欺诈行为，如果只有动产经营者承担惩罚性赔偿责任，而不动产经营者不用承担这个责任，那不动产经营者就会毫无顾忌地坑蒙拐骗，而不用担心惩罚性赔偿，这样就会在动产与不动产经营者之间制造了人为的不幸。因此，双倍赔偿不仅仅是所缴纳的基本房款，还要包括各种税款的双倍赔付，甚至更高，因为里面存在消费者为了购房所承受的巨大经济压力和精神压力，有的可能因为购房而倾家荡产。
中国消费者协会投诉与法律事务部主任王前虎认为，浙江省的《消法》已经明文规定商品房的加倍赔付，吉林、宁夏和福建等省也出台了此类法规保护消费者权益。仅仅因为经营者欺诈行为涉及的商品房是动产还是不动产，就适用于不同的法律规则，这不仅有悖于《消法》的本义，也不利于对消费者的法律保护，还会人为的在不同的商品经营者之间造成不必要的歧视性待遇。他强调，目前不是我国法律不健全，而是许多开发商自己心里“有鬼”。
北京市消费者协会副会长张明谈到，对于那些“五证不全”的假冒开发商，如果有欺诈行为，致使消费者无法办理产权证和行使其它所有权时，法院应当认定为欺诈，仍然适用《消法》。
中国应用法学研究所研究员杨洪逵曾经表示，通观《消法》的规定，凡经营者提供商品或者服务的行为都受到《消法》的规范，并未明文规定经营者提供不动产商品或高值商品就不受《消法》的规范。因此，对经营者在商品房买卖中有欺诈行为，完全有理由适用《消法》第四十九条的规定。
北京市房地产协会副会长温洪璋认为，如果要进行双倍赔偿，那还应该加强第三方管理，解决监督、监理以及测绘机构作假怎么办？应不应该承担责任？与被告之间有没有连带责任？要尽快建立一些约束机关和相关的约束条例，把纠纷的源头控制在交房之前。如果真要开发商双倍赔偿，其他单位也有不可推卸的责任。
持反对意见的梁慧星则表示，考虑到作为不动产的商品房与作为动产的普通商品的差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某些真实情况或者捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为亦不能等量齐观。商品房质量问题可以通过瑕疵担保责任制度得到更妥善的处理，该修理的修理，该更换的更换，该退差额的退差额款。
温洪璋也表示了类似的担忧，商品房买卖一般金额比较大，小到数十万元、多的达到百万元，如果判决双倍赔偿，极有可能导致双方利益关系的失衡。例如在北京三环以内的住宅，一套６０万元的商品房，因面积不符约定、公摊面积不明确，或多算了几平方米面积，便判决有欺诈行为，双倍赔偿１２０万元，这样看来，很难说是合情、合理、合法的判决，并且有的问题可以协商解决，也能得到一个满意的结果，真要起诉，其结局也不会太圆满，这种事在国内的房地产纠纷中不少，消费者的权益保护最后成了民事纠纷。
王磊认为，如果存在纠纷就要实行双倍赔偿或者多倍赔偿，是不尽合理的，这只是一个简单的处理过程。比如说广告宣传与实际情况肯定存在一些差异，这种差异也没有违背广告宣传的宗旨。我们要明白欺骗和欺诈的本质区别，如果真的是欺诈，不是双倍赔偿就能解决问题的，还有可能触犯国家更严厉的法律。同时，在房地产行业，很难搞清楚那些是欺骗行为，那些是欺诈行为，目前没有一个具体的鉴定标准。关键是要有一个比较合理的处理这些问题的条款。
黄家农告诉记者，只要是商品就应该适用《消法》的规定，只是目前房地产的消费大环境不太成熟，有的情况是开发商无法控制的，比如说煤气的接通，开发商无法确定具体时间，即使给消费者承诺，也无法真正保证。如果存在商品房的欺诈行为，实行双倍赔偿或者多倍赔偿的大方向是对的，但必须找到事情的根源，开发商不应该承担所有的责任。 侯勇
