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对持未验照的个体营业执照从事经营行为应如何依法监管http://hi.baidu.com/958628lzq/blog/item/8f0a00ec9c4eb42b63d09f24.html 近年来，基层在对个体工商户的监管中，常会遇到持未参加年度检验的个体营业执照的业主仍从事经营活动的情况，如何依法对这一行为实施有效监管是目前监督管理工作的热门话题，更是实践中基层同志关注的难点问题，笔者立足从理论和实践两个层面对此予以探讨： 一、监管的依据与思考 《城乡个体工商户管理暂行条例》（以下简称《条例》）第十条“个体工商户应当每年在规定时间内，向所在地工商行政管理机关办理验照手续。逾期不办理且无正当理由的，工商行政管理机关有权收缴营业执照。” 《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第十条第一款规定“根据《条例》第十条规定，工商行政管理机关应当在每年三月底前对核准登记的个体工商户的营业执照进行验照。” 《细则》第十九条第一款规定“根据《条例》第十条和第二十二条的规定，对个体工商户逾期不办理验照手续且无正当理由的，工商行政管理机关应当收缴其营业执照及其副本。”第二款规定“异地经营的个体工商户逾期不办理验照手续的，由经营地工商行政管理机关收缴其营业执照及其副本，退回原登记的县以上工商行政管理机关注销。” 《条例》第二十二条规定“个体工商户违反本条例第七条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十九条的规定，由工商行政管理机关根据不同情况分别给予下列处罚：（五）扣缴或者吊销营业执照，以上处罚，可以并处。” 从以上规定我们不难看出工商行政管理机关对持未参加验照的营业执照从事个体经营的行为有权监管，在实践中给我们以下几个方面的启迪： 1、验照在法律上有明确严格的时间要求，即每年三月底前完成验照工作 2、个体工商户应当在每年三月底以前办理验照手续，逾期不办理且无正当理由的，工商行政管理机关可依法收缴营业执照，并予注销，取消其经营资格。 3、从《条例》及其《细则》中的收缴和扣缴营业执照和副本的语境来看，两者的语义应该是一致的，即就是暂扣并注销营业执照，取消经营资格。 根据《行政处罚法》第八条规定“暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照”属于行政处罚，不属于行政强制措施。对个体工商户无正当理由逾期不办理验照手续的，虽然《条例》第二十二条赋予了工商行政管理机关扣缴、吊销营业执照的权利，但是，由于暂扣与收缴和吊销执照同属于行政处罚，其结果都使经营者失去合法的经营资格，因此，在作出行政处罚之前，不能暂扣当事人的营业执照。 4、在对当事人持未验照的个体工商户营业执照继续经营的行为进行查处时，首先应依照《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚规定》的有关规定，应运用一般程序，经过立案和调查取证，如有充分的证据证明当事人逾期不办理营业执照验照手续且无正当理由的，才能依据《条例》和《细则》的规定处罚；其次，《条例》和《细则》虽然规定可作出收缴并注销或吊销当事人的营业执照的处罚，但依据《行政许可法》的规定，注销营业执照是依申请的行政行为，即只有当事人申请的情况下，才能注销，因此对未验照的行为处罚应当分两类处理，一是对当事人申请注销的，可适用注销执照；二是对当事人不申请注销的，可适用吊销执照。再次无论是收缴注销，还是吊销执照，都是宣告当事人的经营资格的丧失，依据《行政处罚法》的规定，责令停产停业及较大数额罚款，在实施行政处罚前，需经听证。 对注销或吊销营业执照的行为，处罚决定作出并送达当事人，当事人若继续经营就属无照经营行为。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定，处罚决定只要有效地送达当事人，不管当事人是否复议或诉讼都不影响处罚决定的效力，即只要当事人继续经营就属无照经营行为，此时，就可适用《无照经营查处取缔办法》或《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定，按无照经营对其进行查处。 二、对持未验照的营业执照从事经营活动行为的处罚程序及要求 1、立案：立案时应取得未参加年度验照和仍继续经营的证据，否则虽然未验照也不适用此程序，具体而言应取得下列证据：①验照通知②从事经营活动的现场笔录或照片③其他证据材料，如旁证、进货销售凭证帐册等。 2、调查取证：主要是取得未验照及仍经营的证据和无正当理由的证据，除取得立案时的证据外，还应取得下列证据：①业主的谈话笔录②主要查明未验照的原因，以此判断未验照的理由是否充分，一般而言，应当验照的个体经营户，只要工商机关在法定验照截止日前或虽已过法定验照截止日但又下发催办通知仍未按期办理或虽遇有可免责的特殊原因，但在其因素消除之日起五个工作日内仍未主动补办验照手续的，视为无正当理由；③其他旁证材料，主要上年度的验照材料、登记档案、未验照材料、无正当理由未验照的证据等。 3、调查终结：承办人在取得上列证据，认为足以认定其无正当理由未参加验照继续从事经营活动的证据后，调查可终结，由承办人写出调查终结报告，调查终结报告包括案由、当事人基本情况、登记时间与注册号、未验照的事实及原因、认定的理由与证据、建议处理的依据和结论、承办人和调查终结时间。 建议处理依据和结论，一般应表述： 当事人无正当理由未在规定时间验照并继续从事经营活动，其行为违反《城乡个体工商户管理暂行条例》第十条及其《细则》第十一条第一款之规定，依据《细则》第十七条及《条例》第二十二条第一款第（五）项之规定，建议：收缴营业执照正、副本并予以注销。 4、承办单位通案，并报法制核审。 5、制作并送达行政处罚听证告知书。 6、制作并送达行政处罚决定书。 7、送达收缴营业执照正副本通知书。 8、报送注册登记部门办理吊销手续。 三、几种特殊事项的思考 1、关于强制措施如前所述暂扣或收缴营业执照正副本，根据《行政处罚法》第八条第（五）项规定，应属于行政处罚不属于行政措施，因此在调查阶段不能采取收缴或暂扣措施，但如果不采取措施一方面缺少未年检的直接证据，另一方面可能在处罚决定作出后，客观形成不能收缴营业执照正副本的事实。鉴于此可依据《行政处罚法》第三十七条第二款规定，把营业执照正副本看着是一种证据，采取先行登记保存措施，但必须在七日内作出并送达处罚决定，而后再以送达收缴通知书的形式，将其扣缴。 2、关于处罚决定签收后当事人仍继续从事经营活动的问题，如前所述应按无照经营对待，既可以扣留财物，也可以实施处罚。 3、关于无法收缴营业执照问题，可在注册登记环节一并予以公告，声明作废。 4、关于在行政程序中无法取得营业执照正副本作为物证的，一方面可以下达限期提供证据通知书，责令其改正，如仍不能提供的，可通过谈话笔录形式查明原因，另一方面在处罚决定书中可直接作出吊销。 5、关于当事人拒绝接受调查的，可在取得其继续从事经营活动及其它证据证明未验照，又无正当理由的证据，按照零口供的方法，直接送达处罚听证告知书，待行政处罚听证告知书发生法律效力后，作出行政处罚决定书吊销其营业执照。 《行政许可法》第五十条 被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。 工商个字[2002]第46号 二OO二年三月四日 |
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