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[ 保定律师 张荣安] 在医疗损害的鉴定中，医疗行为违规是被推定为医疗过错的法定理由，如果对患者造成明显的损害，就构成医疗事故或者医疗损害了。 医疗违规包括违反卫生法律、行政法规、规章以及诊疗护理技术规范。违反钢性较强的卫生法律、行政法规和规章的规定较为直接，容易识别，根据《侵权责任法》的规定，不需鉴定即可以推定为医疗过错。但是，违反诊疗护理技术规范的行为虽然《侵权责任法》第五十八条规定可以推定，因涉及医学专业，绝大部分法官不敢直推，往往是委托进行鉴定。 一、现有的卫生法律、行政法规和规章。目前，我国颁布的卫生法律有《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国献血法》、《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国卫生检疫法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国红十字法》、以及《刑法》、《民法通则》以及其他法律中关于调整医疗机构及其人员行为的规范。这些涉及卫生的法律是医疗机构及其人员执业必须遵守的准则。 国务院制定和颁布的调整卫生管理、医疗机构及人员、医患关系的行政法规有：《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》、《血液制品管理条例》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《医疗器械监督管理条例》、《医疗废物管理条例》、《突发公共卫生事件应急条例》等。 卫生部和国家食品药品管理局制定和下发了大量调整卫生管理、医疗机构和人员、医患关系的规章，这些规章、办法、规定、制度等较为细化，如果有违反识别较为直接。 违反卫生法律、行政法规、规章造成病员身体伤亡的，过去称为“非法行医”，一般不再委托鉴定，各级医学会也不接受非法行医的鉴定。可以直接推定有医疗过错。 二、诊疗护理技术规范。诊疗护理技术规范的内容非常多，可分为成文的和约定俗成的两部分。成文的见于专业技术书籍和教科书中。约定俗成的技术规范源于专业交流和研讨等形成的共识。虽然《侵权责任法》第五十八条规定违反诊疗护理技术规范可以推定为医疗过错，因这部分内容专业性极强，在实践中绝大部分因法官不敢推定而委托进行医学鉴定。 附案例一：违反行政法规被推定为医疗损害调解赔偿一例 （一）案情简介 2010年3月31日，孕妇李继某，34岁，河北省任丘市安某村人。因怀孕足月，经人介绍到任丘市会战北道一诊所剖宫产分娩，该诊所在无备血的情况下进行了剖宫产，胎儿剖出后，因子宫出血不止，医生将其丈夫叫进室内做其工作，言明如果不切除子宫有生命危险，其丈夫签名同意，后将子宫和卵巢切除。 孕妇李继某出院后得知子宫被切，极为不满，几个月后找到该诊所交涉，医疗纠纷发生。经过多方了解，得知诊所医生高某系当地妇幼保健院的医生，个人执业资质为“中西医结合”。所聘用的人员杨学某，属于一名普通护士。也不是产科的卫生技术人员。 任丘市卫生局发给的《医疗机构执业许可证》中只有妇科的诊疗科目，没有产科的诊疗科目。 不久，李继某向当地卫生局举报，经过市卫生局调查确认为“非法行医”，关闭了该诊所，对医生进行了行政处分。 （二）医方医疗过错分析。 本案中诊所的许可证登记的诊疗科目是“妇科”，开展的剖宫产属于产科范围。其行为违反国务院《医疗机构管理条例》第二十七条规定：“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”的规定，卫生行政部门根据条例第四十七条规定，给予了罚款和吊销许可证的处罚。 在三甲级较大的妇产医院，我们也经常听到孕妇分娩后出血不止被切除子宫的情形。因出血不止或者大出血切除子宫是常见的，发生医疗纠纷后要进行原因分析和鉴定，不一定都属于医疗事故。但违法行医的则不然，一则不能进入鉴定程序，二则依照《侵权责任法》可以推定医疗过错，结合损害后果直接确定医疗损害。本案在卫生行政部门处理后进行调解，由医生赔偿30万元结案。体现了违法被推定过错这一原则。
附案例二：违反技术规范被推定医疗损害一例 （一）案情简介 2011年5月6日12时，孙某因患发烧、咳嗽、吐痰去本村卫生所就医，医生王某为其测量体温38.7度。听诊肺部有罗音，嗓子有红肿，诊断为感冒。遂为其开出处方：①青霉素1支、鱼腥草1支/组。②安痛定1支、病毒灵1支/组。医生打针时问：“用过青霉素吗？”，孙某回答：“用过，10天以前还在本所打过呢”，于是，医生便为其注射第一组药。打完两组针后约12点20分让其回家，孙某回家后躺在床上休息，13点左右，妻子齐某叫其吃饭，发现患者孙某呼吸停止，面色青紫，急找来诊所的医生王某，见此情景大为吃惊，因带的急救药物不全，又返回诊所拿药，回来后患者孙某死亡。 关于孙某的死因双方说法不一。诊所方提出尸检被患方拒绝。后经村委会调解因赔偿数额悬殊不能达成一致意见。后来，患者家属将诊所起诉，要求赔偿30万元。 (二)医方医疗过错分析 上述案例较为经典，注射青霉素前必须进行皮试已经成为大众共识。仅凭这一点即可确定医方违规，对于这一情节，多数法官敢于做出推定。其实本案中还有一个很重要的情节，即鱼腥草注射液也可以引起过敏反应、严重的造成肺水肿、呼吸困难等死亡。致于患者的真正死因是青霉素过敏还是鱼腥草过敏不需要去深究，这是推定医疗过错的特点决定的。注射这两种药都应考察是否过敏和皮试。前者法官敢推定，后者药物的问题法官和律师都是不知道的，故本案未涉及。 本案被基层法院以“注射青霉素未作皮试”、违反药典规定为由推定医方有医疗过错，判决被告诊所赔偿原告共21万元。双方均未上诉结案。
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