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郑文鑫丨医学学士、法律硕士 北京大成（福州）律师事务所律师 编者按：今日（2017年5月16日），在微信朋友圈中看到江苏文定律师事务所陈鹏律师发布在无讼阅读中的一篇文章——《医疗纠纷中患方代理律师十大常见问题详析》。作为一名读过医学，念过法律的律师，认真而又详细拜读了文章内容。读毕之后，也基于自己的理论认识和实践经验，对文中一些观点提出商榷意见，并对一些实务问题的处理，提出一些经验性意见，供有兴趣的读者参考阅读。 原文：http://victory./victory/api/v1/articles/article/e6eb1e2d-2328-418c-bb6f-86e04c20d74c?downloadLink=2&source=iOS 1、文中提及，“无需封存，只需复制病历”，这个做法欠妥。 第一，《医疗事故处理条例》第十条规定，患者有权复制病历，并列出了可以复制的病历范围。第十六条规定：发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。一般认为，条例十条规定的范围是客观性病历；条例十六条规定的是主观性病历，对于主观性病历，条例虽未规定不能复制，但实务中，一般不允许复制。 第二，《侵权责任法》第六十一条采用的是列举式的方法，列明可以复制的病历范围，但没有明确患方可以复制全部病历资料，而且在可以复制的范围中也未见条例十六条规定的病程记录、会诊意见等病历，因此，实务中对是否可以复制主观性病历，尚存在争议，目前主流的做法，仍然是不让患者复制主观性病历。福建省出台的《医疗纠纷预防与处理办法》更是直接规定，患方不能复制主观性病历。 第三，新版的《病历书写基本规范》中，对护理记录的书写要求作出了修改，只要求记录病重（病危）患者护理记录，这就使得作为病程记录这一主观病历变得异常重要（至少每三天书写一次），因为只有通过病程记录，才可以详细了解治疗过程。 第四，在诉讼中，主观性病历也是认定医疗责任的重要依据（证据），如果没有复制，而又不封存，住院病历又由医疗机构保管，患方如何确保其真实性？因此，患方在预感到可能发生医疗纠纷时，正确的做法应是：“先复制完整病历，再封存病历”，以确保所有病历的真实性。 2、文中提及，“在首次开庭时，医方应当提供完整的病历材料复印件。实践中，有个别医方代理律师拒绝提供完整的病历材料复印件予患方。针对个案情况，代理人需要灵活处理，会诊记录、有患方签字的病程记录，必须取得复印件。”这个论述也明显不妥，而且没有给出有效的操作指引。 第一，医方应当提供完整病历的时间是在举证期限内，不是首次开庭时，这里有可能是把实践做法当成法律规则来理解。 第二，既然在举证期限内，主观病历保管在医疗机构处，医疗机构就有举证义务，患方可以向法院申请要求医疗机构提供完整病历资料，否则，超过举证期限，不予认可。 第三，法官可能不懂客观性病历和主观性病历的区别，所以患方须在庭前告诉法官具体的依据和规则，并提交书面申请，你告诉法官，如果医疗机构开庭才提交主观性病历，你可以不予质证，要求给予合理的准备期间，不然作为没有医学知识的法律人，如何在短时间内对病历进行有效质证？你只要把这些告诉法官，法官基于诉讼效率的考虑，一定会要求对方在开庭前提供完整病历。 第四，哪怕病历封存了，医疗机构也会有主观性病历，根据《病历管理规定》的规定，封存的病历是复印件，即便封存原件，医疗机构在封存前也会复制一份完整的病历，不然就无法举证（只有封存病历）。 所以，主观病历不仅要封存，而且开庭前就一定要拿到，而且可以用合法的方式拿到，不是靠“灵活”的方式。 3、文中认为，“只有在首次开庭时，患方才能取得完整的病历材料。因此对完整病历材料的梳理，也只有在首次开庭后才能实现。由于庭审时间的短暂，我们的经验是当庭不对病历的真实性发表意见，向法庭申请庭后提交书面质证意见。” 前已提及，这是错误的认识和做法，发表质证意见，最好是庭前完整准备，庭审中合理对抗，否则，你只提供书面质证意见，法官作为不懂医学知识的人员，怎么可能主动剔除你想剔除的“不真实的病历”？所以，质证要当庭，要给对方辩解机会，然后反驳对方，法官才能做出决定。 4、文中认为，“患方律师发现病历真实性存疑时，应当结合临床实践判断是书写瑕疵还是有意为之。”但具体怎么审查，没有指明。 笔者例举几种审查方法：第一，核对医嘱单和费用清单，看是否增减用药或医疗措施。因医疗机构的结算系统是电子结算，只要费用清单没有或者有的东西，而医嘱单中有或者没有，都可以认定为是伪造的，至少是举证责任要转移；第二，核对相应的检查有没有对应的检查报告，如果没有，推定为不真实，或没有做。 5、文中认为，“侵权责任法58条只是推定过错成立，而非推定因果关系成立。” 这观点没有错，但当病历真实性存疑，影响医疗鉴定开展，完全可以推定过错，而在这种情况下，因为无法鉴定，因果关系举证责任一般也要发生转移，否则，因为医疗机构的过错，导致无法进行因果关系判断，患方还要承担不利后果，这显然是不合理的。 6、文中认为，“因果关系判断是患方律师最为核心的工作，决定了是否接受委托、案件结果预判，也是患方律师专业能力最为直观的表现。”这个观点表述过于绝对。 第一，医疗损害，首先要看医方有没有过错，没有过错，自然的疾病转归或者已经尽到高度注意义务的诊疗行为，医疗行为与损害后果有因果关系，也不能认定有责任。第二，医疗案件中，某些情况下，可以适用过错推定原则，许多案件是通过对病历真实性的质疑导致实质性影响医疗鉴定开展，从而导致医疗机构被法院以证据规则认定承担责任。所以，要进行个案分析。 7、文中认为，“诊断与治疗两条路径分别分析。从诊断与治疗两条路径分别分析医疗行为，寻找医疗行为的过错，判断过错行为与损害后果之间的因果关系是我们办案的基本原则……” 我的看法是，诊断和治疗只是其中的两条路径，不是全部，一般可以先审查医疗机构、医疗人员的资质，当然，这个要在向法院申请调取证据之后。第二，要审查病历书写和保管是否规范，审查是否有违反病历书写基本规范的情形；第三，要审查检查是否全面、及时，特殊检查是否履行了告知义务。第四，才是审查诊断是否及时、准确，全面，有没有漏诊、误诊；第五，审查治疗方案，一般包括手术和药物治疗，以药物治疗为例，审查是否有处方权、是否有不良反应、副作用、禁忌症、过敏性反应等等；第六是审查抢救是否及时、妥当，有没有及时转诊等等；第七审查护理记录和措施是否妥当，是否及时发现并报告病情，医嘱执行是否及时、准确。审查医院的诊疗行为，要按照疾病发展和诊疗环节进行，这样容易发现问题，而不仅仅是考虑诊断和治疗两条路径。 8、文中认为，“在判断医疗行为过错时，应当坚持以医疗行为发生时，当地的平均医疗水平作为判断标准。即，以医疗行为发生时发布的医学教材、诊疗指南、专家共识和当地的诊疗常规作为判断医疗行为的诊疗规范。” 审查医疗机构有没有过错，可以用全国性的标准，这里的当地，指的应该是中国，不是医疗机构所在区划。需要指出，在考虑过错时，适用的是全国的标准，但是在考察责任比例时，还是要考量当地医疗环境和水平的因素的，用同一标准评价北京的三甲医院和西藏的个人诊所明显不公平。 9、文中认为，“患者就医过程中，仅涉及一家医疗机构的，必须在医疗机构所在地基层人民法院提起诉讼。”这个说法过于绝对。 举个例子，如果患者去医院取药，在自己家中服用（与医疗机构不属于同一基层法院），然后发生不良反应死亡，这里，家中所在地，应可以作为侵权结果发生地考虑。 10、文中认为，“一般情形下，接受外科治疗的病人可以不尸检”。这是严重错误的。 要不要尸检，关键是死亡原因明不明确，患者家属对死亡原因有没有异议，而不是在哪个科室治疗，罹患哪种疾病。如果因为没有尸检，导致死亡原因有异议的，必定会影响案件审理。 11、文中认为，“（超过7天）医患双方协商一致的，仍然可以共同委托尸检。”这个观点过于绝对。 因超过法定期限，即便做了尸检，也会影响尸检结论，因为尸体会自溶、腐败。很多时候，鉴定机构不接受委托，而且委托之后的结论也是经不起法律检验。所以，最好在法定期限内进行尸检。 12、文中认为，“申请医疗事故技术鉴定，鉴定申请书写较为简单，只需申请医疗事故技术鉴定即可。” 这个回答其实是不规范和准确的，有点把经验上升成规范对待的味道。医疗事故技术鉴定申请书，有严格的要求，要参照医疗事故鉴定暂行办法提出，对是否构成医疗事故以及医疗事故等级、责任划分进行鉴定，不是简单写写就可以。 13、文中认为，“侵权责任法实施后，医疗损害责任纠纷的举证责任就分配由患方承担。2012年8月31日民事诉讼法修正，自2013年1月1日起施行。其关于举证责任分配的基本原则，仍由第64条规定，采取“谁主张，谁举证”的原则。” 侵权责任法施行之后，关于医疗纠纷举证原则适用的不仅仅是过错责任原则，还包括过错推定责任原则和无过错责任原则，甚至是公平责任原则，这是一个体系，要根据不同案件情况适用举证原则，而不仅仅只有过错责任原则。 14、文中认为，“患方在提起医疗损害责任纠纷之诉时，应当一并提交医疗损害鉴定申请。”这不是最好的做法。 第一，提交鉴定申请，司法实践中意味着必须承担垫付鉴定费用的责任，而患者维权成本本身就高昂，鉴定费也不便宜，为什么要自己主动申请？第二，如果患方没申请，法院也不敢直接判决驳回，还是会在首次庭审之后，依职权要求进行医疗鉴定。第三，如果在庭审中，可以找出医疗机构存在侵权责任法规定的三种推定过错的情形，则可以要求让医疗机构承担垫付费用的责任，这样患者就可以减少前期维权成本。 15、文中认为，“申请人需要根据病史、诊疗规范，指出鉴定意见分析说明中的具体错误，才能取得重新鉴定的机会。”这是不够准确的。 第一，医疗案件中，因为法官没有医学知识，必须依靠鉴定，所以，鉴定意见，对他来说，是不容易获得的证据，不会随便推翻，也没有能力去甄别推翻，所以，他首先考虑的不是重新鉴定问题。第二，如果对鉴定意见有异议，首先应该做的是书面申请鉴定人回答你的质疑意见；其次是申请鉴定人出庭，一般只有通过庭审，让法官产生自由心证，认为鉴定意见有错误，这时候，他才会同意重新鉴定意见，而不是一开始就会同意重新鉴定。 16、患者要考虑的，肯定不仅仅这十个问题，甚至还有比这十个问题更重要的问题。 比如，维权成本与收益比，这里不仅仅涉及医疗机构有没有过错，还涉及责任比例大小问题。还有，参与度是不是就可以直接等同于责任比例？两种鉴定如何科学选择，以减少成本，并获得对自己更有利的鉴定意见？如何跟鉴定人员沟通，以让鉴定人员更好的听取你的意见？等等，这些更为实务而非理论的问题，有些时候，比法律适用来得更为重要。 综上所述，虽然提出了不少自己的意见，但仍要承认，陈律师这篇文章中有很多值得从事医疗纠纷的律师参考学习的地方。我的意见，也只是一家之言，如有得罪，还请多多包涵。如有错漏，还请批评指正。 |
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